Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 15АП-8727/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-9520/2011

27 сентября 2011 г.

15АП-8727/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Стрелкова С.Н.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2011 по делу N А32-9520/2011,

принятое в составе судьи Хахалевой Н.В.

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю

к индивидуальному предпринимателю Стрелкову С.Н.

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю (далее - МИФНС России N 9 по Ростовской области) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Стрелкова Сергея Николаевича (далее - ИП Стрелков С.Н.) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 17.06.2011 г. предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде 4 000 руб. штрафа. Судебный акт мотивирован наличием в действиях ИП Стрелкова С.Н. состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности букмекерской конторы в отсутствие лицензии.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Стрелков С.Н. обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение суда от 17.06.2011 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает, что в протоколе осмотра в качестве понятого указан Алоян Р.У., который произвел ставку и является заинтересованным лицом. Ставка совершена по поручению сотрудника налогового органа, что свидетельствует о проведении инспекцией проверочной закупки при отсутствии соответствующих полномочий. При проведении осмотра предприниматель не присутствовал.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения N 45 от 18.03.2011 г. сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения законодательства в сфере игорного бизнеса в букмекерской конторе, расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Белореченск, ул. Интернациональная, 73, принадлежащей предпринимателю Стрелкову С.Н.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Стрелков С.Н. в указанном помещении осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

По результатам проверки, инспекцией в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования. В ходе административного расследования инспектором МИФНС России N 9 по Ростовской области составлен протокол осмотра от 18.03.2011 г. N 014059.

31.03.2011 г. в отношении ИП Стрелкова С.Н. составлен протокол об административном правонарушении N 000923 по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Стрелкова С.Н. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки, проведенной в принадлежащем предпринимателю Стрелкову С.Н. букмекерской конторе инспекцией установлен факт приема ставок на спортивные события (исход событий, результат). Кассиром принимались ставки от физических лиц на спортивные события.

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Стрелкова С.Н. отсутствует.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007 г.., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель ИП Стрелков С.Н. в букмекерской конторе, расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Белореченск, ул. Интернациональная, 73, осуществляет деятельность на основании лицензии, выданной ЗАО "Ф.О.Н." на организацию тотализаторов и игорных заведений N 4 от 26.06.2009 г.

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 г.. N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах, на основании агентского договора без лицензии.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ N 9174/10 от 13.01.2011 г.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на заинтересованность Алояна Р.У., подписавшего протокол осмотра от 18.03.2011 г. N 014059 в качестве понятого, не принимается судебной коллегией как не подтвержденная соответствующими доказательствами.

Подлежит отклонению довод предпринимателя о проведении налоговым органом проверочной закупки, поскольку ставка на спортивное событие произведена не сотрудником инспекции.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что в нарушение ч 2 ст. 27.8 КоАП РФ протокол осмотра составлен в его отсутствие.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из материалов дела следует, что осмотр помещения букмекерской конторы произведен в присутствии оператора-кассира Рогозиной О.Е. (трудовой договор N 055 от 01.01.2010 г.) и двух понятых, удостоверивших выявленные нарушения своими подписями.

Таким образом, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом не допущено.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ дела об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагаются. В связи с этим государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб., уплаченная предпринимателем по квитанции от 11.07.2011 г. подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 июня 2011 г. по делу N А32-9520/2011 оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Стрелкову С. Н. из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб., оплаченную при обращении с апелляционной жалобой.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова