Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2011 г. N 07АП-6836/11

г. Томск

Дело N 07АП-6836/2011 (А45-5721/2011)

29 сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей: М.Ю. Кайгородовой, Н.В. Марченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.А. Бондарьковым

при участии:

от истца: Л.А. Золотаревой, по доверенности N 02/07-01 от 10.05.2011 года, Н.В. Литвяковой, по доверенности от 12.09.2011 года,

от ответчика: О.Г. Полуниной, по доверенности от 20.05.2009 года, А.А. Кондратенко, по доверенности от 15.10.2010 года, Л.В. Карловой, по доверенности от 15.03.2010 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Сибэнергоучет"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.06.2011 года

по делу N А45-5721/2011 (судья В.Я. Худяков)

по иску закрытого акционерного общества "Газмонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Сибэнергоучет"

о взыскании 3 580 656 рублей 37 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Газмонтаж" в лице Сибирского филиала (далее - ЗАО "Газмонтаж", ИНН 6660124765, ОГРН 1026604958181) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Сибэнергоучет" (далее - ООО "НПП "Сибэнергоучет", ИНН 5446106902, ОГРН 1025404789189) о соразмерном уменьшении установленной за работу цены и взыскании 3 580 656 рублей 37 копеек, 18 736 рублей 67 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.04.2011 года по 30.04.2011 года, процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 3 51 919 рублей 70 копеек задолженности по день фактического исполнения обязательств, начиная с 01.05.2011 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.06.2011 года (резолютивная часть объявлена 15.06.2011 года) с ООО "НПП "Сибэнергоучет" в пользу ЗАО "Газмонтаж" взыскана стоимость соразмерного уменьшения установленной за работу цены в сумме 3 561 919 рублей 70 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.04.2011 года по 30.04.2011 года в размере 18 736 рублей 67 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 3 561 919 рублей 70 копеек задолженности по день фактического исполнения обязательств, начиная с 01.05.2011 года по ставке рефинансирования Центрального Банка РФ в размере 8% годовых, и расходы по оплате государственной пошлины в размере 40 903 рубля 28 копеек.

Не согласившись с принятым решением, ООО "НПП "Сибэнергоучет" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы, заявитель приводит следующие доводы:

- истец был не вправе требовать уменьшения установленный за работу цены, поскольку такое право не предусмотрено договором;

- тот факт, что заказчик, несмотря на заявленные им недостатки, пользуется результатами работ, свидетельствует о возможности их использования, поэтому основания для уменьшения установленной за работу цены отсутствуют;

- суд взыскал сумму, превышающую стоимость работ, фактически оплаченных истцом, в то время как истец требовал соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- суд не применил подлежащий применению закон: суду следовало применить срок исковой давности, исчисляя его с даты, когда истец узнал или должен был узнать о замене теплоизоляционного материала и о его характере нанесения;

- решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.08.2011 года по делу N А45-12523/2010 заключение технической экспертизы АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ" N 01012.070/007-03-10 от 12.04.2010 года было признано ненадлежащим доказательством, так как экспертиза проведена с нарушением действующего законодательства - суд необоснованно отказал в признании данного факта преюдициальным;

- судом неправомерно удовлетворены требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку между сторонами отсутствовало денежное обязательство.

ЗАО "Газмонтаж" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашается с ее доводами и просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Истец дополнительно пояснил, что, осуществляя приемку данных работ от ответчика, он не мог узнать о нарушенном праве, поскольку недостатки являются скрытыми, и установить их обычным способом приемки не представляется возможным. Кроме того, истец не согласен с доводом ответчика о том, что наличие допуска в эксплуатацию тепловых установок котельной служит основанием считать, что объект отвечает всем установленным требованиям. Данный допуск выдан органом, в чью компетенцию не входит осуществление проверки соответствия построенного объекта нормативно-техническим требованиям и проектной документации.

13.09.2011 года в материалы дела поступили возражения ООО "НПП "Сибэнергоучет" на отзыв истца, в которых он дополнительно поясняет позицию по заявленным доводам. В частности, ответчик указывает, что безаварийная и бесперебойная эксплуатация котельной подтверждает тот факт, что тепловая изоляция абсолютно пригодна для предусмотренного в договоре пользования.

В судебном заседании объявлен перерыв до 21.09.2011 года до 09 часов 15 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено 21.09.2011 года в 09 часов 25 минут в том же составе суда и лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании объявлен перерыв до 23.09.2011 года до 10 часов 15 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено 23.09.2011 года в 10 часов 24 минуты в том же составе суда и лиц, участвующих в деле.

Представитель ответчика настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы и отмене решения Арбитражного суда Новосибирской области от 20.06.2011 года.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 20 июня 2011 года проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 08.09.2008 года между ЗАО "Газмонтаж" (заказчик) и ООО "НПП "Сибэнергоучет" (подрядчик) заключен договор подряда N 023/2008-СМР-НСК, по условиям которого подрядчик обязался выполнить для заказчика работы по строительству и сдаче в окончательную эксплуатацию Заказчику объект: "Автономная газовая котельная по ул. Часовая в Советском районе г. Новосибирска".

Согласно локально сметного расчета (приложение к Договору подряда) ответчик, в том числе, обязался произвести монтаж технологических трубопроводов и газоходов, с последующей их изоляцией (нанесением жидких керамических теплоизоляционных материалов толщиной 5 мм).

Работы по договору были выполнены ответчиком и приняты заказчиком по актам приемки выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 41 021 481 рублей 79 копеек.

Все принятые от подрядчика работы по договору подряда оплачены заказчиком в полном объеме.

Истцом в материалы дела представлена техническая экспертиза 01012.070/007-03-10 от 12.04.2010 года, из содержания которой следует, что подрядчиком при выполнении работ не соблюдена предусмотренная проектной документацией толщина нанесения изоляционного покрытия. Также ответчик произвел замену жидкого керамического теплоизоляционного покрытия серии "КОРУНД", предусмотренного проектной документацией изоляционное покрытие "АСТРАТЕК".

12.05.2010 года истец направил в адрес ответчика требование об устранении выявленных технической экспертизой недостатков. Ответчик письмом N 200 от 13.05.2010 года отказался от устранения выявленных недостатков.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены и процентов за пользование чужими денежными средствами. Стоимость материалов и работ при определении соразмерного уменьшения цены истец определил из локального сметного расчета N 02-01-05-2.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что устранение недостатков требует от истца затрат, сопоставимых со стоимостью работ по повторному нанесению теплоизоляционного покрытия на трубопроводы, следовательно, заказчик в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

Суд апелляционной инстанции признает правильными обстоятельства, установленные решением суда от 20.06.2011 года, и выводы суда, изложенные в принятом по делу решении, основанными на представленных в дело и не опровергнутых сторонами доказательствах. При этом, суд принимает во внимание тот факт, что стоимость работ по тепловой изоляции, фактически оплаченных истцом ответчику составляет 1 892 862 рубля.

Апелляционный суд полагает правильным взыскание действительной стоимости оплаченных работ.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве доказательства сдачи заказчику выполненных работ истец в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для определения качества выполненных работ необходимы специальные познания в этой области. Доказательством факта некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт или заключение экспертизы (часть 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение не качественности работ, выполненных ответчиком, истцом представлены результаты технической экспертизы 01012.070/007-03-10 от 12.04.2010 года.

Как усматривается из представленной истцом технической экспертизы 01012.070/007-03-10 от 12 апреля 2010 года, подрядчиком при выполнении работ не соблюдена предусмотренная проектной документацией толщина нанесения изоляционного покрытия. Также ответчик произвел замену жидкого керамического теплоизоляционного покрытия серии "КОРУНД", предусмотренного проектной документацией изоляционное покрытие "АСТРАТЕК". Установленные экспертом отступления от проекта, не оспариваются и апеллянтом.

Согласно требованиям пункта 4.1 СНиП 41-03-2003 "Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов" Теплоизоляционная конструкция должна обеспечивать нормативный уровень тепловых потерь оборудованием и трубопроводами, безопасную для человека температуру их наружных поверхностей, требуемые параметры теплохолодоносителя при эксплуатации.

В соответствии с пунктом 2.1.8. ПБ 10-573-03 все элементы трубопроводов с температурой наружной поверхности стенки выше 55 град. С, расположенные в доступных для обслуживающего персонала местах, должны быть покрыты тепловой изоляцией, температура наружной поверхности которой не должна превышать 55 градусов Цельсия.

Оценив представленное заключение в совокупности с иными доказательствами, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что данное заключение содержит сведения, подтверждающие факт выполнения ответчиком работ с существенными недостатками.

Довод апелляционной жалобы о том, что представленное заключение не является надлежащим доказательством по делу, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Сам по себе факт наличия со стороны ответчика возражений в отношении заключения технической экспертизы не может свидетельствовать о неверности выводов данной экспертизы. Ответчик, заявляя о недостоверности приведенных данных, не заявляет ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу. Результаты экспертизы не были оспорены ответчиком в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Тот факт, что в рамках разбирательства по делу N А45-12523/2010 суд признал выводы технической экспертизы ненадлежащим доказательством не имеет значения для разрешения настоящего спора, поскольку суд в рамках дела N А45-12523/2010 оценил данную техническую экспертизу в совокупности с другими доказательствами и дал ему свою оценку, исходя из предмета заявленных исковых требований.

Согласно части 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ или с иными недостатками:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- право заказчика потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Права заказчика, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, не связаны с фактом принятия работ, а, следовательно, могут быть реализованы как до, так и после принятия работ заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, истцом выявлены недостатки произведенных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в части некачественного выполнения работ, подтверждается материалами дела.

Между тем, какие-либо доказательства, свидетельствующие о возникновении убытков именно в заявленном истцом размере, ЗАО "Газмонтаж" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Так, в качестве доказательств, подтверждающих размер убытков, истцом представлен локальный сметный расчет N 02-01-05-2. В результате выделения раздела локального сметного расчета N 02-01-05-2 N 6 (изоляция трубопроводов) в отдельную смету стоимость строительных работ по изоляции трубопроводов по смете составила 3 561 919 рублей 70 копеек (в том числе материалов на сумму 2 828 466 рублей 74 копейки, машины и механизмы на сумму 5 461 рубль 03 копейки, ФОТ на сумму 71 979 рублей 70 копеек, накладные расходы 62 420 рублей 81 копейка, сметная прибыль на сумму 50 385 рублей 79 копеек, и НДС (18 %) 543 343 рубля 68 копеек.

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказаны обстоятельства необходимые для вывода о наличии у истца убытков именно в заявленном размере.

Вместе с тем, стоимость работ по тепловой изоляции, фактически оплаченных истцом ответчику составляет 1 892 862 рубля, что следует из актов КС-2 N 45 от 26.01.2009 года, КС-3 N 45 от 26.01.2009 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, учитывая положения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает необходимым изменить взыскиваемую сумму и взыскать с ответчика стоимость фактически оплаченных работ по актам формы КС-2 и КС-3.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем способе защиты своего права отклоняется судом. Наличие в договоре условий о возможности устранения выявленных недостатков силами заказчика или привлеченными им силами третьих лиц не является основанием считать данный способ защиты нарушенных прав единственным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что истец вправе требовать от ответчика иного по своему усмотрению способа защиты. Материалами дела подтверждается обращение истца к ответчику с просьбой устранить выявленные недостатки. Ответчик уклонялся от своих обязательств по договору. При таких условиях истец вправе прибегнуть к иному способу защиты.

Довод апелляционной жалобы о пропуске истцом срока исковой давности также отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктами 6.16 и 15.1 договора Ответчик гарантировал достижение объектом указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, установленного пунктом 15.2 договора, а в случае необходимости проведение гарантийного обслуживания, в том числе устранение дефектов (недостатков), обнаруженных в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 15.2. договора гарантийный срок составляет 3 (три) года с даты подписания акта государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством Объекта.

Кроме того, по общему правилу, предусмотренному статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда составляет пять лет, и возможность его уменьшения законом не предусмотрена. Таким образом, в течение пяти лет после выполнения строительных подрядных работ заказчик вправе предъявить подрядчику требование об устранении выявленных дефектов.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исковые требования заявлены в пределах гарантийного срока.

Иные доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные. Данные доводы были известны в суде первой инстанции и отражены в вынесенном судебном акте. Оснований для переоценки данных доводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с просрочкой исполнения ответчиком обязательства по возврату истцу стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены, на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции начислены проценты за пользование чужими денежными средствами. Учитывая уменьшение взыскиваемой суммы, проценты за пользование чужими денежными средствами начислены на сумму 1 892 862 рубля.

Судебные расходы распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 20 июня 2011 года по делу N А45-5721/2010 изменить, резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Сибэнергоучет" в пользу закрытого акционерного общества "Газмонтаж" стоимость соразмерного уменьшения установленной за работу цены в сумме 1 892 862 рубля; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.04.2011 года по 30.04.2011 года в размере 9 956 рублей 97 копеек; проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 1 892 862 рубля задолженности по день фактического исполнения обязательств, начиная с 01.05.2011 года по ставке рефинансирования Центрального Банка РФ в размере 8% годовых; расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 622 рубля 75 копеек.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Газмонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Сибэнергоучет" в возмещение расходов по оплате апелляционной жалобы в сумме 1 057 рублей 27 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Н.В. Марченко