Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 15АП-9727/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2975/2011

28 сентября 2011 г.

15АП-9727/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретаря судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: прокурора отдела Стрельцова Е.М., служебное удостоверение ТО N 108981 выдано 04.03.2011 г. сроком до 04.03.2014 г.,

от заинтересованных лиц: Администрации Ростовской области представитель не явился, извещен надлежащим образом, от Государственного образовательного учреждению "Ростсистема": представителя по доверенности Бородаевой Е.В., доверенность от 21.09.11 г. N 651 сроком на 1 мес., директор общества Лях С.Ф.

от третьих лиц: от Министерства экономики, торговли, международных и внешнеэкономических связей Ростовской области представителя по доверенности Новик А.А., доверенность от 28.07.2011 N 17.6 /57 д., от Департамента потребительского рынка Олейникова В.И., доверенность от 21.03.2011 N 21/324, сроком до 31.12.2011 г., служебное удостоверение N 2 выдано 03.2011 г. сроком до 03.2016 г., Теларовой И.В., доверенность от 21.03.2011 г. N 21/325, сроком до 31.12.2011 г., служебное удостоверение N 540 выдано 04.2011 г. сроком до 04.2016 г., от ООО "Ирина" представителя по доверенности Иванской И.Ю., доверенность от 15.09.2011 г., сроком до 15.10.11 г., представители других третьих лиц не явись, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2011 по делу N А53-2975/2011 по заявлению первого заместителя Прокурора Ростовской области к заинтересованным лицам Администрации Ростовской области, Государственному образовательному учреждению "Ростсистема" при участии третьих лиц Министерства экономики, торговли, международных и внешнеэкономических связей Ростовской области, Департамента потребительского рынка Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Магазин N 11", общества с ограниченной ответственностью "Магазин N 16 Октябрьского района", общества с ограниченной ответственностью "Надежда", общества с ограниченной ответственностью "Надежда-7", общества с ограниченной ответственностью "Юлия", общества с ограниченной ответственностью "Ирина", общества с ограниченной ответственностью "Анна", общества с ограниченной ответственностью "Фирма Контова", общества с ограниченной ответственностью "Феникс", общества с ограниченной ответственностью "Эргон ", общества с ограниченной ответственностью "Роберт", общества с ограниченной ответственностью "Эдем-2", муниципального унитарного предприятия "Донецкий плодоовощной комбинат", общества с ограниченной ответственностью "Экспресс", общества с ограниченной ответственностью "Каскад", общества с ограниченной ответственностью "Арнаст", общества с ограниченной ответственностью "Микс", общества с ограниченной ответственностью "Макс", общества с ограниченной ответственностью "Ната-Алко", общества с ограниченной ответственностью "Окс", общества с ограниченной ответственностью "Юный техник", общества с ограниченной ответственностью "Рита - 2002", общества с ограниченной ответственностью "Снедь", общества с ограниченной ответственностью "Элит", общества с ограниченной ответственностью "Журавушка", общества с ограниченной ответственностью "Суперсемейка", общества с ограниченной ответственностью "АТЕС", общества с ограниченной ответственностью "Арбат", общества с ограниченной ответственностью "Спектр", общества с ограниченной ответственностью "Капитал", общества с ограниченной ответственностью "Казачка", общества с ограниченной ответственностью "Солярис-2000", общества с ограниченной ответственностью "Арома", общества с ограниченной ответственностью "Сунжа", общества с ограниченной ответственностью "Миг-95", общества с ограниченной ответственностью "Дон-Торг", муниципального унитарного предприятия "Мартыновский центральный рынок", общества с ограниченной ответственностью "Балев ", общества с ограниченной ответственностью "Влас", общества с ограниченной ответственностью "Чаун", общества с ограниченной ответственностью "Радеж", общества с ограниченной ответственностью "Гранд",

о признании незаконными действий,

принятое в составе судьи Чернышёвой И.В.

УСТАНОВИЛ:

первый заместитель прокурора Ростовской области (заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Администрации Ростовской области ( далее администрация) и Государственному казенному учреждению Ростовской области "Ростсистема" (с учётом изменения наименования) (далее - учреждение) с заявлением, в котором просит:

- признать незаконными действия администрации м учреждения по реализации неопубликованных и не подлежащих применению нормативных актов: постановления администрации от 05.06.03г. N 267 " Об определении уполномоченных областных органов исполнительной власти в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и о государственном областном учреждении, осуществляющим техническое информационное обеспечение их деятельности" (далее - постановление администрации N 267) и приказа министерства экономики, торговли, международных и внешнеэкономических связей Ростовской области от 09.04.07г. N 54 "Об утверждении Порядка организации и проведения мониторинга качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области (далее - приказ министерства N 54);

- признать незаконными действия администрации по созданию дискриминационных условий доступа на рынок Ростовской области алкогольной продукции, произвёденной в других регионах, не прошедшей региональный мониторинг, ограничению конкуренции, вмешательству в хозяйственную деятельность и созданию барьеров предпринимательской деятельности;

- признать незаконными действия учреждения, выразившиеся в проведении мероприятий по контролю в отношении общества с ограниченной ответственностью "Магазин N 11", общества с ограниченной ответственностью "Магазин N 16 Октябрьского района", общества с ограниченной ответственностью "Надежда", общества с ограниченной ответственностью "Надежда-7", общества с ограниченной ответственностью "Юлия", общества с ограниченной ответственностью "Ирина", общества с ограниченной ответственностью "Анна", общества с ограниченной ответственностью "Фирма Контова", общества с ограниченной ответственностью "Феникс", общества с ограниченной ответственностью "Эргон", общества с ограниченной ответственностью "Роберт", общества с ограниченной ответственностью "Эдем-2", муниципального унитарного предприятия "Донецкий плодоовощной комбинат", общества с ограниченной ответственностью "Экспресс", общество с ограниченной ответственностью "Каскад", общества с ограниченной ответственностью "Арнаст", общества с ограниченной ответственностью "Микс", общества с ограниченной ответственностью "Макс", общества с ограниченной ответственностью "Ната-Алко", общества с ограниченной ответственностью "Окс", общества с ограниченной ответственностью "Юный техник", общества с ограниченной ответственностью "Рита-2002", общества с ограниченной ответственностью "Снедь", общества с ограниченной ответственностью "Элит", общества с ограниченной ответственностью "Журавушка", общества с ограниченной ответственностью "Суперсемейка", общества с ограниченной ответственностью "АТЕС", общества с ограниченной ответственностью "Арбат", общества с ограниченной ответственностью "Спектр", общества с ограниченной ответственностью "Капитал", общества с ограниченной ответственностью "Казачка", общества с ограниченной ответственностью "Солярис-2000", общества с ограниченной ответственностью "Арома", общества с ограниченной ответственностью "Сунжа", общества с ограниченной ответственностью "Миг-95", общества с ограниченной ответственностью "Дон-Торг", муниципального унитарного предприятия "Мартыновский центральный рынок", общества с ограниченной ответственностью "Балев", общества с ограниченной ответственностью "Влас", общества с ограниченной ответственностью "Чаун", общества с ограниченной ответственностью "Радеж", общества с ограниченной ответственностью "Гранд";

- обязать администрацию и учреждение совершить действия, направленные на прекращение исполнения постановления администрации N 267 и приказа министерства N 54.

Заявление мотивировано тем, что оспариваемые действия противоречат закону и нарушают права и охраняемые законом интересы неопределённого круга лиц.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство экономики, торговли, международных и внешнеэкономических связей Ростовской области (далее - министерство), Департамент потребительского рынка Ростовской области (далее - департамент), общества с ограниченной ответственностью "Магазин N 11", общество с ограниченной ответственностью "Магазин N 16 Октябрьского района", общество с ограниченной ответственностью "Надежда", общество с ограниченной ответственностью "Надежда-7", общества с ограниченной ответственностью "Юлия", общество с ограниченной ответственностью "Ирина", общество с ограниченной ответственностью "Анна", общество с ограниченной ответственностью "Фирма Контова", общество с ограниченной ответственностью "Феникс", общество с ограниченной ответственностью "Эргон", общество с ограниченной ответственностью "Роберт", общество с ограниченной ответственностью "Эдем-2", муниципальное унитарное предприятие "Донецкий плодоовощной комбинат", общество с ограниченной ответственностью "Экспресс", общество с ограниченной ответственностью "Каскад", общество с ограниченной ответственностью "Арнаст", общество с ограниченной ответственностью "Микс", общество с ограниченной ответственностью "Макс", общество с ограниченной ответственностью "Ната-Алко", общество с ограниченной ответственностью "Окс", общество с ограниченной ответственностью "Юный техник", общество с ограниченной ответственностью "Рита-2002", общество с ограниченной ответственностью "Снедь", общество с ограниченной ответственностью "Элит", общества с ограниченной ответственностью "Журавушка", общество с ограниченной ответственностью "Суперсемейка", общество с ограниченной ответственностью "АТЕС", общества с ограниченной ответственностью "Арбат", общество с ограниченной ответственностью "Спектр", общество с ограниченной ответственностью "Капитал", общество с ограниченной ответственностью "Казачка", общество с ограниченной ответственностью "Солярис-2000", общество с ограниченной ответственностью "Арома", общество с ограниченной ответственностью "Сунжа", общество с ограниченной ответственностью "Миг-95", общество с ограниченной ответственностью "Дон-Торг", муниципальное унитарное предприятие "Мартыновский центральный рынок", общество с ограниченной ответственностью "Балев", общество с ограниченной ответственностью "Влас", общество с ограниченной ответственностью "Чаун", общество с ограниченной ответственностью "Радеж", общества с ограниченной ответственностью "Гранд".

Решением от 20.07.11г. суд отказал заявителю в удовлетворении требований, сославшись на пропуск установленного ч.3 ст. 198 АПК РФ процессуального срока на обжалование действий администрации и учреждения, поскольку о предполагаемых фактах нарушения оспариваемыми действиями прав и охраняемых законом интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей заявителю стало известно еще в августе 2010. Суд так же пришёл к выводу о том, что оспариваемые действия не противоречат закону. Постановление министерства N 267 и приказ министерства N 54 не являются нормативными правовыми актами; направлены на организацию исполнения Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - закон N 171-ФЗ) и Областного закона от 28.12.2005 N 441-ЗС "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Ростовской области" (далее - Областной закон N 441-ЗС); учреждение не проводило мероприятий по государственному контролю в рамках Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон N 294-ФЗ). Заявителем не доказан и судом не установлен факт создания администрацией дискриминационных условий доступа на рынок Ростовской области алкогольной продукции, произведенной в других регионах, не прошедшей региональный мониторинг, ограничение конкуренции, организации и проведении незаконных мероприятий по контролю, вмешательство в хозяйственную деятельность и создание административных барьеров.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и заявленные требования удовлетворить. Жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не дана оценка тому, что, являющееся нормативным правовым актом постановление администрации N 267, не опубликовано в официальном порядке, в связи с чем не подлежало исполнению. Неисследованным осталось то обстоятельство, что проводимые учреждением в рамках мониторинга мероприятия по рассмотрению документов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, по обследованию используемых этими лицами при осуществлении деятельности помещений, территорий, транспортных средств и перевозимых грузов, по отбору образцов продукции, проведению их исследований и испытаний отнесены законом N 294-ФЗ к категории мероприятий по контролю. Указание в решении суда на то, что представители всех третьих лиц заявили суду о том, что со стороны учреждения нарушения их прав не было, противоречит данным этими лицами в судебном заседании пояснениям: представители ООО "Магазин N 11", ООО "Юный техник", ООО "Казачка", ООО "Чаун", ООО "Гранд" пояснили суду, что учреждением их права при проведении проверок были нарушены. Кроме того, после проверок учреждения в отношении данных организаций проводились проверки иными контролирующими органами. Это так же подтверждается представленными заявителем в материалы дела доказательствами. Суд не обратил должного внимания и не дал оценки тому, что министерством осуществлены действия, направленные на понуждение под угрозой утраты возможности пребывания на рынке оборота алкогольной продукции к заключению договоров с министерством на проведение мониторинга алкогольной продукции учреждением, и на закупку прошедшей мониторинг продукции. Неисполнение условий договоров с министерством о проведении мониторинга или уклонение от его применения повлекло за собою обращение министерства в правоохранительные и контролирующие органы с сообщениями о реализации данными организациями некачественной и небезопасной алкогольной продукции для принятия мер, а так же извещение представителей розничной торговой сети через органы местного самоуправления о расторжении министерством договоров мониторинга и, как следствие, о нежелательности приобретения продукции у этих поставщиков. Помимо этого, министерство ориентировало хозяйствующих субъектов на обязательность прохождения мониторинга, невозможность его подмены иными исследованиями. Администрациям муниципальных образований Ростовской области направлены письма с указанием на необходимость ежемесячного предоставления ими в министерство сведений о выявлении алкогольной продукции, находящейся в розничной торговой сети без выдаваемых учреждением свидетельств о прохождении мониторинга. Однако, эти свидетельства не являются необходимыми, поскольку дублируют выдаваемые в соответствии с законом N 171-ФЗ сертификаты соответствия. Судом не исследовался довод заявителя о том, что министерством систематически в адрес крупных субъектов оптовой и розничной продажи алкогольной продукции, а так же в администрации муниципальных образований для доведения до сведения организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, направлялись письма о рекомендуемых объёмах закупки продукции производителей Ростовской области. В выдаваемых министерством главам администраций муниципальных образований предписаниях указывалось на необходимость принятия мер по увеличению объёмов реализации алкогольной продукции производителей Ростовской области. Судом не дана оценка тому, что изъятию и исследованию подвергалась продукция, произведённая на территории других регионов, цена на которую ниже или сопоставима с аналогами продукции производителей Ростовской области. Практически во всех случаях проведения инструментальных исследований данной продукции Лабораторией изготовлены протоколы исследований (испытаний), согласно которым она не соответствует требованиям ГОСТа, причём, в основном это несоответствие по органолептическим признакам. Ссылка суда не непредоставление заявителем доказательств необоснованности проверки в отношении ЗАО "ДОНТГМ" неосновательны, так как эта организация не участвует в деле и в заявлении не имеется сведений и требований касательно данной организации.

Администрация, учреждение, министерство, департамент в отзывах на апелляционную жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица по делу, за исключением министерства, департамента, ООО "Ирина" своих представителей в судебное заседание не направили, о месте дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, ООО "Каска" и ООО "Дон-Торг" известили суд о возможности проведения судебного заседания без их участия, в связи с чем и руководствуясь ч.ч. 2, 3 ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции проводит судебное заседание без их участия.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Дополнительно пояснил, что суд первой инстанции не проверил законности постановления администрации N 267 и приказа министерства N 54. На заданный судом вопрос о том, имеет ли заявитель доказательства недостоверности проводившихся лабораторных исследований алкогольной продукции, направлявшейся на исследование учреждением, представитель заявителя ответил отрицательно. На заданный судом вопрос о том, имеет ли заявитель доказательства того, что к организациям, участникам рынка оборота алкогольной продукции на территории Ростовской области, которые отказались от заключения с министерством договора на проведение учреждением мониторинга алкогольной продукции, а так же не закупали для реализации алкогольную продукцию производителей Ростовской области или закупавших в необходимых администрации объёмах, администрацией применялись какие-либо санкции, меры принудительного характера, накладывались дополнительные обременения в отличие других организаций (повышались налоги и т.д.), вводились дополнительные по сравнению с другими запреты, ограничения, представитель заявителя ответил отрицательно. Пояснил, что воздействие было косвенным. В отношении таких организаций контролирующими и правоохранительными органами проводились проверки, суды привлекали их к ответственности за продажу некачественной продукции.

Представители администрации, учреждения, министерства, департамента возражали против отмены решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Дополнительно поясни, что администрация продвигает на рынке Ростовской области так же иную продукцию местных производителей. Это входит в её задачи. Это продвижение происходит путём разъяснительной работы, направления предложений хозяйствующим субъектам. Администрация не применяет санкций и каких-то ограничений в хозяйственной деятельности к тем организациям и предпринимателям, которые отдают приоритет продукции иных товаропроизводителей. Доля алкогольной продукции производителей Ростовской области на рынке алкоголя в Ростовской области в прошлом году в совокупности составляла порядка 20%, в 2011 году эта доля уменьшилась и составляет примерно 12%. Мониторинг качества алкогольной продукции организован в соответствии с законом N 171-ФЗ и направлен на недопущение причинения некачественной алкогольной продукцией вреда жизни и здоровью потребителей. Работа учреждения по мониторингу алкогольной продукции осуществляется в двух формах: в рамках заключённых договоров на проведение мониторинга и путем закупки образцов алкогольной продукции на объектах розничной торговли у тех товаропроизводителей, с которыми не заключено договоров на проведение мониторинга. Эта покупка алкогольной продукции осуществлялась сотрудниками учреждения как потребителями, для ознакомления так же испрашивались документы на алкогольную продукцию, которую торговая организация обязана предоставить любому потребителю. Осмотров и обследований помещений сотрудниками учреждения не проводилось. Эта продукция направлялась на исследование в аккредитованную испытательную лабораторию. В случае, если по данным лаборатории проверявшаяся продукция не соответствует требованиям ГОСТ, информация передавалась уполномоченным органам для приятия мер.

Представитель ООО "Ирина" пояснила, что сотрудники учреждения закупали в торговой точке общества алкогольную продукции, продукция была качественной, договора на проведение мониторинга с министерством общество не заключило, каких-либо принудительных мер к обществу для того, чтобы общество продавало продукцию местных производителей не принималось.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.06.03г. администрацией в соответствии с законом N 171-ФЗ и в целях реализации постановления Правительства от 01.02.02г. N 723 принято постановление N 267 " Об определении уполномоченных областных органов исполнительной власти в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и о государственном областном учреждении, осуществляющим техническое информационное обеспечение их деятельности" (т.7, л.д. 29-43, 44-45, 46-47, 48-49).

22.08.03г. было зарегистрировано создание на основании постановления администрации N 267 юридического лица Государственного областного учреждения "Ростсистема" (правопредшественник ГКУ РО "Ростсистема") (т.1, л.д. 88).

09.04.07г. министерством был принят приказ N 54 "Об утверждении Порядка организации и проведения мониторинга качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области (т.1, л.д. 30-36).

12.10.10г. депутат государственной Думы СФ РФ Семёнов В.А. обратился в Генеральную прокуратуру Российской Федерации с полученной от Союза производителей алкогольной продукции информацией о скрытых и прямых нарушениях закона "О защите конкуренции", в которой так же содержались такие сведения и в отношении Ростовской области (т.3, л.д. 71, 76).

С 16.11.10г. прокуратурой Ростовской области в соответствии с поручением Генеральной прокуратуры Российской Федерации на основании информации депутата Семёнова была начата проверка исполнения министерством требований федерального законодательства об обороте алкогольной продукции (т.6, л.д. 40).

28.02.11г. заявитель по итогам проведённой проверки обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением к администрации и учреждению о признании незаконными действий администрации и учреждения по реализации постановления администрации N 267 и приказа министерства N 54, о признании незаконными действий администрации по созданию дискриминационных условий доступа на рынок Ростовской области алкогольной продукции, произвёденной в других регионах, о признании незаконными действий учреждения по проведению мероприятий по контролю и обязании администрации и учреждения совершить действия, направленные на прекращение исполнения постановления администрации N267 и приказа министерства N54.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для признания незаконным и необоснованным отказа суда первой инстанции в удовлетворении заявленных в деле требований.

Суд первой инстанции рассмотрел по существу все требования заявителя, принятые судом к производству в установленном АПК РФ порядке. Требования о признании недействительными постановления администрации N 267 и приказа министерства N 54 не были приняты судом к производству в установленном ст. 49 АПК РФ порядке. Судя по аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 28.08.11г., суд не принял к рассмотрению дополнения заявленных требований, и представитель заявителя в судебном заседании по заданному судом вопросу о том, какие требования подлежат рассмотрению, указал, что он настаивает на первоначально заявленных требованиях.

Кроме того, заявитель пропустил на несколько лет срок на обжалование в судебном порядке постановления администрации N 267 и приказа министерства N 54. Материалами дела подтверждается, что об издании данных актов заявитель знал и должен был знать более чем за 3 месяца до обращения в арбитражный суд, поскольку он проводил проверки, связанные с реализацией данных актов.

По существу заявленных требований, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что постановление администрации N 267 и приказ министерства N 54 по своей правовой природе не являются нормативными правовыми актами, поскольку не содержат в себе правовых норм. Пункты 1, 6, 9 постановления администрации N 267, равно как и п.п. 3.5, 3.3, 3.4, 3.11, 3.15, 3.16.2, 3.17 утверждённого приказом министерства N 54 Порядка организации и проведения мониторинга качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области (далее - Порядок), называемые заявителем правовыми нормами, таковыми не являются, поскольку они не устанавливают правил поведения, обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. Пункты 1, 6, 9 постановления администрации N 267 содержат в себе положения организационного характера и не адресованы неопределенному кругу лиц: в них администрация определяет министерство в качестве органа, уполномоченного в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в части розничной продажи алкогольной продукции; постановляет создать учреждение и возложить на него техническое и информационное обеспечение проведение специальных защитных мер в организации контроля и качества безопасности, а так же оборота алкогольной продукции, предназначенной для реализации на территории Ростовской области. Пункты 3.5, 3.3, 3.4, 3.11, 3.15, 3.16.2, 3.17 Порядка определяют права, обязанности учреждения при организации и проведении мониторинга качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области, а так же процедуру мониторинга. Норм, обязательных для иных организаций, Правила не содержат. Данные Правила разработаны в целях охраны здоровья населения, предотвращения поступления на потребительский рынок Ростовской области некачественной и опасной алкогольной продукции, в соответствии с Областным законом от 28.12.2005 N441-ЗС "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Ростовской области".

В связи с этим установленная для нормативных правовых актов процедура опубликования к постановлению администрации N 267 и приказу министерства N 54 не применяется. На этом основании судом апелляционной инстанции как неосновательный отклоняется приведённый в апелляционной жалобе довод о том, что постановление администрации N 267 не подлежало исполнению, так как не было опубликовано в официальном порядке.

Судом первой инстанции так же правомерно указано на пропуск заявителем установленного ч.4ст. 198 АПК РФ процессуального срока на обжалование заявителем действий администрации и учреждения по реализации постановления администрации N 267 и приказа министерства N 54, а так же действий учреждения в проведении мероприятий по контролю во исполнение указанных ненормативных правовых актов. Обосновывая свою позицию, суд первой инстанции в этой связи правомерно сослался на то, что, судя по предоставленным в материалы дела доказательствам, заявителю стало известно о реализации администрацией и учреждением постановления администрации N 277 и приказа министерства N 54 более чем за 3 месяца до обращения с заявлением в арбитражный суд: 29.04.10г. прокурором Ворошиловского района на имя директора учреждения было внесено представление об устранении нарушений законодательства в сфере защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по фактам проверки в магазине "Россиянка", принадлежащего ООО "Гранд"; 19.08.10г. и.о. начальника Управления по надзору за исполнением федерального законодательства прокуратуры Ростовской области (исх. 7-8-10) был направлен материал проверки деятельности учреждения (т.1 л.д. 159); 13.08.10г. Прокуратурой Ростовской области исполнительному директору Ростовского регионального отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства ОПОРА РОССИИ было направлено письмо N7\3-1021-2010 по проверке деятельности учреждения по проведению мониторинга в соответствии с постановлением администрации N 267 и приказа министерства N 54 (т.2 л.д. 49).

Кроме того, в 2009 году администрацией был разработан и утвержден Порядок взаимодействия министерства экономики, органов исполнительной власти Ростовской области, уполномоченных территориальных органов, федеральных органов исполнительной власти, организаций, являющихся членами межведомственной комиссии при Совете экономической и общественной безопасности Ростовской области по противодействию распространения контрафактной и фальсифицированной продукции. Этот порядок был согласован с руководителями территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, ФГУ "Ростовский центр стандартизации, метрологии и сертификации", Управлением ВС по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, Управления ФС по ветеринарному и фитосанитарному надзору, Межрегионального управления по регулированию алкогольного рынка по ЮФО, Министерствами экономики, сельского хозяйства и продовольствия, энергетики и инженерной инфраструктуры, начальником СК УВД, Управления ФНС по Ростовской области, начальником ГУВД по РО, начальником ФСБ по РО, начальником Южного таможенного управления, УФС по РО, Президентом ТПП, руководителем, МТ "Росалкогольрегулирования" и МЦ "Югпатент".

Таким образом, прокурор Ростовской области объективно не мог не знать о существовании и проведении администрацией и учреждением мероприятий по мониторингу алкогольной продукции, реализуемой на территории Ростовской области, об актах органов местного самоуправления, в соответствии с которыми учреждением проводятся данные мониторинговые мероприятия, прежде всего в силу предоставленных "Законом о прокуратуре" обязанности по осуществлению надзора в сфере экономической и предпринимательской деятельности субъектов данного вида товарного рынка , а также с учетом приведенных выше материалов проверки отдельных предпринимателей, отправленных в прокуратуру Ростовской области, еще в августе 2010. Заявление в арбитражный суд подано 28.02.11г.

Пропуск установленного ч.4 ст. 198 АПК РФ срока на подачу заявления в арбитражный суд является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель в апелляционной жалобе вывода суда первой инстанции о пропуске срока на подачу заявление не опроверг.

Установив пропуск заявителем срока на подачу заявления суд первой инстанции так же рассмотрел заявленные требования по существу и нашёл их не подлежащими удовлетворению.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии совокупности установленных ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований.

Постановление администрации N 267 и приказ министерства N 54 в период их действия с даты принятия и до подачи рассматриваемого в рамках настоящего дела заявления в арбитражный суд, не были признаны недействительными в установленном законом порядке. Следовательно, у администрации и учреждения не имелось законных оснований для отказа от их реализации в том объёме, в котором они были для них обязательны. В связи с этим у арбитражного суда не имелось оснований для удовлетворения требований о признании незаконными действий администрации и учреждения по реализации указанных ненормативных правовых актов и обязании администрации и учреждения совершить действия, направленные на прекращение их исполнения.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что учреждением не проводилось предусмотренных законом N 294-ФЗ контрольных мероприятий в отношении перечисленных в заявлении организаций - субъектов рынка обращения алкогольной продукции. Суд первой инстанции, исследовав предоставленные заявителем доказательства, пришел к законному и обоснованному выводу о том, что в отношении данных организаций учреждением проводились предусмотренные приказом министерства N 54 мероприятия по мониторингу качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области.

Мониторинг, проводимый учреждением на основании постановления администрации N 267 и в порядке, установленном приказом министерства N 54, не подпадает под сферу действия закона N 294-ФЗ, поскольку проводимые учреждением в рамках этого мониторинга мероприятия не являются регламентируемыми законом N 294-ФЗ мероприятиями по государственному контролю в том смысле, в котором это понятие используется в законе N 294-ФЗ (п.1 ст. 2 закона N 294-ФЗ).

Для проведения мероприятий по мониторингу учреждению так же не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей; учреждением на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля. Это дополнительное основание для вывода о нераспространении требований закона N 294-ФЗ на деятельность учреждения по проведению мониторинга, так как, в силу п.3 ст. 1 закона N 294-ФЗ на подобные мероприятия не распространяются положения закона N 294-ФЗ устанавливающие порядок организации и проведения проверок.

Мониторинг качества и безопасности алкогольной продукции, осуществляемый учреждением, является комплексом мероприятий по определению качества и безопасности партий алкогольной продукции, реализуемых торговыми предприятиями на территории Ростовской области, их соответствия техническим требованиям, государственным стандартам, предъявляемым к данному виду продукции.

Эти мероприятия организованы администрацией и проводятся учреждением во исполнение закона N 171-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2000 г.. N 883 "Об организации и проведении мониторинга качества и безопасности пищевых продуктов и здоровья населения" (далее - постановление правительства N 83) и принятого в целях реализации положений данных правовых актов в Ростовской области Областного закона N 441-ЗС.

В соответствии с п.п. 2, 3 утверждённого постановлением правительства N 83 "Положения мониторинге качества и безопасности пищевых продуктов и здоровья населения", под мониторингом понимается система наблюдения, анализа, оценки качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами (далее именуются - пищевая продукция), питания и здоровья населения. Мониторинг проводится в целях определения приоритетных направлений государственной политики в области обеспечения качества и безопасности пищевой продукции и здорового питания населения, охраны его здоровья, а также для разработки мер по предотвращению поступления на потребительский рынок и оборота на нем некачественной и опасной пищевой продукции.

Порядок проведения учреждением мониторинга качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области, утверждён приказом Министерства N 54.

В соответствии с данным приказом в редакции приказа министерства от 21.07.10г., мониторинг производится в двух формах: 1) по заявлению организации и заключённому с данной организацией договору на проведения мониторинга; 2) путём закупки образцов алкогольной продукции на объектах розничной торговли для последующей передачи в аккредитованную испытательную лабораторию для проведения физико-химических испытаний и органолептической оценки в соответствии с заключённым между учреждением и администрацией договором. Мониторинг и исследование алкогольной продукции проводятся за счёт средств областного бюджета, выделяемых на эти цели учреждению.

В утвержденном приказом министерства N 54 Положении о проведении мониторинга отсутствуют положения, предусматривающие обязанность участников рынка обращения алкогольной продукции по заключению с учреждением договоров на проведение мониторинга. Этот договор на проведение мониторинга заключается с учреждением на добровольной основе. В связи с этим мониторинг, осуществляемый учреждением в рамках таких договоров объективно не может считаться мероприятиями по государственному контролю, регламентируемыми законом N 294-ФЗ.

Мониторинг, осуществляемый учреждением во второй форме так же не является контрольным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в отношении подконтрольных ему субъектов в порядке закона N 294-ФЗ, поскольку учреждение не наделено приказом министерства N 54, иным актами каким-либо властными полномочиями по отношению к индивидуальным предпринимателем и юридическим лицам, в отношении которых они проводят мониторинговые мероприятия.

Действия сотрудников учреждения по закупке образов алкогольной продукции в точках их продажи, по изучению документов к этой алкогольной продукции и направлению образов алкогольной продукции на исследование в аккредитованную лабораторию с последующим предоставлением информации в контролирующие органы о некачественной продукции (в случае выявления этого в ходе исследования) совершаются в рамках законодательства о защите прав потребителей, правил продаж отдельных видов товаров, согласно которым эти же действия вправе совершить любой потребитель.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 8 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - закон N 2300-1) потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). Эта информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.

В соответствии со ст. 10 закона N 2300-1, изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации. Информация о товаре доводится до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировкой или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг). Информация об обязательном подтверждении соответствия товаров представляется в порядке и способами, которые установлены законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и включает в себя сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей.

Согласно ст. 10.2 закона N 171-ФЗ, пунктам 11, 12 раздела I и пункту 139 раздела XIX "Особенности продажи алкогольной продукции" Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию; копии справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации; копии справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции. Запрет на розничную продажу алкогольной продукции без сопроводительных документов, предусмотренных ст. 10.2 закона N 171-ФЗ, и сертификатов соответствия установлен п. 2 ст. 16 этого закона.

Дополнительно изучив предоставленные заявителем вместе с заявлением материалы проверки в части проведения учреждением мониторинга (том 5), суд апелляционной инстанции не нашёл в них доказательств того, что учреждение при проведении мониторинга во второй форме вышло за приведённые выше рамки прав потребителей, предоставленных им законодателем при покупке алкогольной продукции и действовало при этом в качестве контрольного органа, наделенного властными полномочиями. Изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что учреждение проводило при проведении мониторинговых мероприятий обследование помещений, территорий, транспортных средств и перевозимых грузов документально не подтверждены.

Судя по материалам дела, в рамках мониторинга в отношении организации, с которой у учреждения не имелось договора на осуществление мониторинга, учреждением производилась закупка алкогольной продукции, оформлявшаяся "Актом закупки образов алкогольной продукции". При закупке сотрудниками учреждения так же выяснялись следующие сведения, отражавшиеся затем в данном акте: наименование и адрес изготовителя алкогольной продукции, номер и дата выдачи документа о качестве алкогольной продукции, размер партии и стоимость единицы, дата розлива, поставщики продукции, реквизиты ТТН. В акте так же отражались описание внешнего вида образца, наличие информации об этикетке, перечень сопроводительных документов к продукции. Судя по тому же акту, при закупке присутствовали представители организации, у которой закупалась продукция (т.5, л.д. 4, 8, 10, 14 и так далее по тому 5). Все эти документы продавец алкогольной продукции обязан предоставить любому покупателю по его требованию.

После закупки образов алкогольной продукции они направлялись на исследование в аккредитованную лабораторию. В случае получения заключения о несоответствии алкогольной продукции требованиям ГОСТ Р 51355-99 "Водки и водки особые. Общие технические условия", ГОСТ Р 51618-2000 "Коньяки Российские. Общие технические условия", ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые", учреждение направляло информацию в контрольные органы для принятия мер - роспотребнадзор или органы внутренних дел. По итогам мониторингового мероприятия учреждением составлялась справка результатах мониторинга.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в этих действиях учреждения признаков государственного контроля, регулируемого законом N 294-ФЗ. Любой потребитель так же вправе, при наличии у него сомнений в качестве приобретённой им продукции, организовать проведение в её отношении экспертизы и, в случае если будет установлена некачественность продукции, обратиться с жалобой в роспотребнадзор или органы внутренних дел. Потребитель так же вправе подать такую жалобу и без проведения экспертизы.

Заявитель не предоставил суду доказательств того, что результаты исследований приобретавшихся учреждением в рамках мониторинга образов алкогольной продукции были сфальсифицированы, либо в них указывалась заведомо недостоверная информация о результатах исследований. Довод заявителя о том, что практически во всех случаях проведения инструментальных исследований продукции Лабораторией изготовлены протоколы исследований (испытаний), согласно которым она не соответствует требованиям ГОСТа, причём, в основном это несоответствие по органолептическим признакам, не свидетельствует о ничтожности результатов экспертиз. ГОСТ Р 51355-99 "Водки и водки особые. Общие технические условия", ГОСТ Р 51618-2000 "Коньяки Российские. Общие технические условия", ГОСТ Р 52523-2006 "Вина столовые и виноматериалы столовые" в числе прочего содержат требования не только к физико-химическим. но и к органолептическим показателям алкогольной продукции и её несоответствие данным показателям является нарушением требований данных ГОСТов.

Заявления представителей ООО "Магазин N 11", ООО "Юный техник", ООО "Казачка", ООО "Чаун", ООО "Гранд" о том, что при проведении мониторинга учреждением были нарушены, не является основанием для вывода о незаконности проведённых учреждением мониторинговых мероприятий, равно как и о действительном нарушении учреждением прав данных организаций. Эти организации имели возможность защитить свои права в самостоятельном порядке и в установленные законом сроки. Судя по представленным заявителем материалам в отношении ООО "Магазин N 11", ООО "Юный техник", ООО "Казачка", ООО "Чаун", ООО "Гранд" учреждением проводился мониторинг качества и безопасности реализуемой данными организациями алкогольной продукции во второй форме, путём закупки в торговых точках данных организаций образов алкогольной продукции и направления их на исследование (т.5, л.д. 10-13, 14-15, 40-41, 98-99, 131-133). По результатам исследований, алкогольная продукция, находившаяся на реализации у ООО "Гранд", ООО "Юный техник", ООО "Чаун", не соответствует требованиям соответствующих ГОСТов по органолептическим показателям, имеет посторонние включения в виде ворсинок (ООО "Чаун", ООО "Гранд",), имеет резкий спиртовой запах, жгучий вкус, наличие горечи, не соответствует водке, изготовленной из спирта "Люкс" (ООО "Гранд"), водка грубая во вкусе с резким спиртовым ароматом (ООО "Юный техник"). Судя по представленным документам, учреждение не вышло при проведении мониторинга в отношении данных организаций за рамки установленных законодательством о защите прав потребителей и правил реализации алкогольной продукции прав рядового потребителя. Принудительных мер к данным организациям учреждение не применяло. Направление учреждением информации в контролирующие органы о выявленной некачественности реализуемой частью данных организаций алкогольной продукции не нарушает права и охраняемые законом интересы данных организаций (т.3, л.д. 36-45). Подобная информация могла быть направлена обычным потребителем, обнаружившем, например, в приобретенной у данных организаций алкогольной продукции посторонние включения.

Проведение контролирующими органами проверок организаций после мониторинговых мероприятий учреждения, а так же в связи с получением от учреждения информации о реализации организациями алкогольной продукции, не соответствующей требованиям ГОСТов, не является основанием для признания мониторинговых мероприятий учреждения незаконными. Такие же проверки проводятся контролирующими органами при получении информации о нарушении закона не только на основании информации учреждения. Заявитель не представил суду доказательств того что учреждение предоставляло контролирующим органам недостоверную информацию о реализации алкогольной продукции, не соответствующей требования ГОСТов и провоцировало проверки без законных на то оснований. Кроме того, контролирующие органы проводили самостоятельную проверку соответствия алкогольной продукции по качеству и безопасности. Материалы учреждения не являлись основанием для привлечения кого-либо к административной или иной ответственности.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции признаёт законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что учреждением не проводилось проверок в порядке закона N 294-ФЗ в том числе и в отношении организаций, привлечённых к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований. Действия по проведению учреждением мониторинга направлены на защиту прав потребителей на приобретение безопасной и качественной алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области, а не на контроль деятельности самих предприятий и организаций, реализующих данный товар. При этом применение санкций за нарушение указанных требований в полномочия учреждения не входит.

На этом основании суд первой инстанции правомерно отклонил требование заявителя о признании признать незаконными действий учреждения, выразившихся в проведении мероприятий по контролю в отношении привлечённых к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований организаций.

Суд апелляционной инстанции так же не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что заявитель в установленном ст. 65 АПК РФ порядке не доказал надлежащим образом, что администрация создала дискриминационные условия доступа на рынок Ростовской области алкогольной продукции, произвёденной в других регионах, не прошедшей региональный мониторинг, ограничила конкуренцию, вмешалась в хозяйственную деятельность и создала барьеры для предпринимательской деятельности.

Согласно сведениям, указанным в письме администрации в адрес прокурора Ростовской области от 29.12.10г. N 2/138, объём поставок алкогольной продукции донских производителей составил: в 2008 году - 18,5% в 2009 году - 19,7%, за 11 месяцев 2010 года - 18,2% от общего объёма поставок алкогольной продукции в торговую сеть Ростовской области. То есть, доля алкогольной продукции, ввезённой в Ростовскую область из других регионов, на рынке алкогольной продукции составляет более 77%. (т.2, л.д. 123).

Как следует из материалов дела, проведение мероприятия по мониторингу качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области, были организованы администрацией в целях реализации требований закона N 171-ФЗ, постановления Правительства N 883.

Эти мероприятия так же соответствуют задачам, поставленным в распоряжении Правительства Российской Федерации от 30.12.09г. N 218 "О концепции реализации государственной политики по снижению масштабов злоупотребления алкогольной продукции и профилактика алкоголизма среди населения Российской Федерации до 2020 года".

Проводившиеся созданным по инициативе администрации учреждением в порядке приказа министерства N 54 мероприятия по мониторингу качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной продажи на территории Ростовской области, являются законными и направлены на недопущение причинения вреда жизни и здоровью жителей Ростовской области.

Заявитель не предоставил доказательств, объективно подтверждающих его доводы о том, что администрация создала непреодолимые препятствия для доступа на рынок Ростовской области алкогольной продукции, произвёденной в других регионах, не прошедшей региональный мониторинг.

Так, в подтверждение довода о создании администрацией дискриминационных условий доступа на рынок реализации алкогольной продукции Ростовской области продукции, произведённой в других регионах, заявителем в материалы дела предоставлены письма Управления потребительского рынка товаров и услуг, в которых крупным торговым сетям (ООО "Ашан", ООО "О-кей", ООО "Метро Кэш энд Керри" и т.д.) сообщается о существующей на территории Ростовской области системы мониторинга, в ходе реализации которой исследуется алкогольная продукция и выдаются свидетельства о прохождении мониторинга и предлагается заключить договоры с министерством на осуществление мониторинга (т.3, л.д. 7-18); письма этого управления в адрес руководителей крупноформатной торговой сети, сетевых операторов области о предоставлении ими предложений по условиям льготного вхождения в торговую сеть продукции донских производителей (т.3, л.д. 6, 57); письма министерства в адрес глав муниципальных районов и городских округов Ростовской области 2009 года и продавцов алкогольной продукции о принятии мер по увеличению рекомендуемых объёмов поставок алкогольной продукции донских производителей алкогольной продукции в торговую розничную сеть муниципального образования (т.3, л.д. 58-67, 78-83, 142-144. т.4, л.д. 24) и переписка министерства и администрации с администрациями районов по поводу исполнения данных писем об увеличении объёмов продажи, акты проверки исполнения администрациями районов городов заданий по увеличению объёма (т.4, л.д. 4-23, 36-62, 64-128); протоколы проведённых министерством в 2009 году совещаний по вопросам об итогах работы по увеличению доли алкогольной продукции донских производителей (т.3, л.д. 68-71, 159-169, 178-186), другие документы.

Изучив данные документы, суд апелляционной инстанции не нашёл в них указаний на санкции и иные меры воздействия, которые администрация и министерство будут применять к тем хозяйствующим субъектам, которые откажутся то заключения с министерством договоров на мониторинг, не внесут предложений о льготах донским производителям алкогольной продукции и не увеличат до предлагаемого министерством и администрацией объём представленных в их сетях алкогольной продукции донских производителей.

Во всех этих письмах коммерческим организациям содержатся только предложения о заключении договоров, о внесении предложений о льготах, о принятии на реализацию продукции донских производителей.

Заявитель не представил прямых доказательств того, что к организациям, участникам рынка оборота алкогольной продукции на территории Ростовской области, которые отказались от заключения с министерством договора на проведение учреждением мониторинга алкогольной продукции, не предоставляли предложений о льготах донским производителям, не закупали для реализации алкогольную продукцию производителей Ростовской области в необходимых администрации объёмах, администрацией или министерством применялись какие-либо санкции, меры принудительного характера, накладывались дополнительные обременения в отличие других организаций (повышались налоги и т.д.), вводились дополнительные по сравнению с другими запреты, ограничения.

Как уже указывалось, доля донских производителей алкогольной продукции в Ростовской области составляет менее 20%.

Таким образом, в деле не имеется доказательств того, что администрация добивалась исполнения перечисленных выше писем, обращений к хозяйствующим субъектам путём применения мер властного воздействия.

Заявитель так же не сослался на нормы права, которые бы позволили администрации применить к коммерческим организациям какие-либо меры принудительного воздействия в целях обеспечения реализации направленных им предложений о заключении договоров мониторинга и повышении объёма предоставления продукции донских производителей.

Например, изучив утверждённый первым заместителем главы администрации г. Донецка Ростовской области перечень мероприятий, способствующих увеличению доли алкогольной продукции донских производителей от 15.06.09г., суд апелляционной инстанции не нашёл в нём мер принудительного характера к коммерческим организациям, участникам рынка алкогольной продукции, которые администрация наметила к применению (т.4, л.д. 39-41). Такие меры так же не значатся в протоколах проведённых министерством в 2009 году совещаний по вопросам об итогах работы по увеличению доли алкогольной продукции донских производителей (т.3, л.д. 68-71, 159-169, 178-186). В деле так же есть письмо Управления потребительского рынка, товаров и услуг от 21.01.09г. N 745/57, в котором директору гипермаркета "Ашан-Орбитальная" предлагается рассмотреть возможность заключения договора на поставку алкогольной продукции с одним из донских производителей алкогольной продукции. При этом, данное предложение обосновывается не путём указания мер воздействия, которые могут быть применены к ООО "Ашан" в случае отказа, а путём описания потребительских качеств производимой алкогольной продукции (т.4, л.д. 49-50).

Администрация Ростовской области в силу своих полномочий должна принимать меры к продвижению продукции донских производителей на рынке Ростовской области, на рынках других регионов. Это относится не только к алкогольной продукции.

Заявитель так же не предоставил доказательств того, что министерство осуществило действия, направленные на понуждение под угрозой утраты возможности пребывания на рынке оборота алкогольной продукции к заключению договоров с министерством на проведение мониторинга алкогольной продукции учреждением, и на закупку прошедшей мониторинг продукции.

Заявитель не указал, какие действия были совершены или могли быть совершены министерством в силу его полномочий для того, чтобы прекратить пребывание той или иной коммерческой организации на рынке оборота алкогольной продукции Ростовской области.

Проведение мониторинговых мероприятий учреждением мероприятий по мониторингу путём закупки алкогольной продукции и передачи её на исследование для проверки соответствия требованиям ГОСТов такими действиями не является. Как уже было указанного, эти действия учреждение осуществляло в рамках прав рядовых потребителей, предоставленных им законодательством о правах потребителей и правилами продажи алкогольной продукции.

Подача учреждением информации о выявленной некачественной продукции в контролирующие органы так же осуществлялась в рамках реализации прав рядовых потребителей. Контролирующие органы проводили проверки в соответствии с предоставленными им полномочиям и в том числе самостоятельно изымали другие образцы алкогольной продукции и сами направляли их на экспертизу. Заявитель не предоставил доказательств того, что учреждение предоставляло контролирующим органам недостоверную информацию о качестве алкогольной продукции. Исследование алкогольной продукции производилось не учреждением, а аккредитованной в этой области организацией.

Разъяснения министерства и администрации на необходимость прохождения мониторинга так же не могли нарушить прав хозяйствующих субъектов и создать препятствия по их доступу на рынок Ростовской области, поскольку были направлены на допуск к реализации в Ростовской области только соответствующей требованиям ГОСТов, качественной и безопасной для здоровья населения алкогольной продукции. Количество проверок продукции на предмет соответствия её требованиям ГОСТов не может повлиять на её качество.

Соответственно, проведение дополнительного исследования продукции не могло ограничить доступ на территорию Ростовской области алкогольной продукции, безопасной для жизни и здоровья населения. Исследование продукции производилось за счёт средств областного бюджета.

Заявитель не доказал, что изъятию и исследованию подвергалась только продукция, произведённая на территории других регионов, цена на которую ниже или сопоставима с аналогами продукции производителей Ростовской области.

Свидетельство о прохождении мониторинга не является обязательным документом, подтверждающим качество алкогольной продукции. На территории Ростовской области такие свидетельства выдаются организациям, заключившим договор с учреждением на проведение мониторинга в случае, если по итогам исследований реализуемая данными организациями продукция соответствует требованиям ГОСТов.

Обязанности по получению таких свидетельств администрацией не установлено.

После заключения с министерством договора на проведение мониторинга, этот договор обязателен для исполнения всеми его сторонами, в том числе и в части продажи только той алкогольной продукции, которая прошла исследования на предмет её соответствие требованиям ГОСТов и получила свидетельство о проведении мониторинга. Неисполнение такого договора одной из его сторон, в том числе и коммерческой организацией, в силу гражданского законодательства могло послужить основанием для расторжения этого договора другой его стороной.

В связи с этим расторжение министерством договоров о проведении мониторинга с организациями, уклоняющимися от его исполнения, в том числе и с ООО "Совет", ООО "Севан", ООО ТФ "ОПТПИЛОТ", ООО "Лига 2000", о которых упоминает заявитель (т.3, л.д. 18-49), не может быть квалифицировано как создание дискриминационных условий для доступа алкоголя на рынок Ростовской области и как ограничение конкуренции. Кроме того, договорные взаимоотношения регулируются в порядке, установленном гражданским законодательством. В рамках настоящего дела, возникающего из публичных правоотношений суд не вправе решать вопрос о законности расторжения гражданских договоров. Для этого существует иной порядок.

Направление министерством информации в правоохранительные и контролирующие органы о реализации коммерческими организациями, не исполняющими условия договоров о мониторинге, некачественной и небезопасной алкогольной продукции для принятия мер, а так же извещение представителей розничной торговой сети через органы местного самоуправления о расторжении министерством договоров мониторинга и, как следствие, о нежелательности приобретения продукции у этих поставщиков, было правом министерства. О том, как реагировать на данную информацию, её получатели решали самостоятельно. Представители розничной торговой сети так же могли приобретать алкогольную продукцию у данных организаций, и министерство за это не могло применить к ним никаких санкций.

Заявитель не предоставил суду доказательств того, что данная информация министерства была недостоверной.

Данная информация направлялась министерством в целях сохранения жизни и здоровья населения Ростовской области, потенциальных потребителей алкогольной продукции. В данном случае, выбирая между интересами коммерческой организации получить наибольший доход от реализации алкогольной продукции и интересами физически лиц сохранить здоровье и жизнь после потребления алкогольной продукции, министерство и администрация правомерно предпочли интересы физических лиц.

Доказательств того, что таким образом администрация либо министерство опорочило чью-то деловую репутацию, неосновательно сообщив о нём ложную информацию, в деле не имеется.

Тем самым администрация так же принимала меры к исполнению распоряжения Правительства Российской Федерации от 30.12.09г. N 218 "О концепции реализации государственной политики по снижению масштабов злоупотребления алкогольной продукции и профилактика алкоголизма среди населения Российской Федерации до 2020 года".

Главный государственный санитарный врач Российской Федерации в постановлении N 6 "Об усилении надзора за оборотом алкогольной продукции" констатировал рост числа больных алкоголизмом, и необходимость принятия действенных мер органами государственной власти субъектов Российской Федерации, направленных на предупреждение незаконного производства и оборота алкогольной продукции.

Оценив приведённый выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции не нашёл в деле надлежащих доказательств, объективно и безусловно подтверждающих, что администрация совершала действия по созданию дискриминационных условий доступа на рынок Ростовской области алкогольной продукции, произвёденной в других регионах, не прошедшей региональный мониторинг, по ограничению конкуренции, вмешательству в хозяйственную деятельность и созданию барьеров предпринимательской деятельности.

Кроме того, со дня принятия администрацией и министерством документов и проведения мероприятий, на которые ссылается заявитель, прошло более трёх месяцев с даты его обращения в арбитражный суд.

В связи с изложенным апелляционный суд не находит оснований для признания незаконным отказа суда первой инстанции в удовлетворении указанного требования заявителя.

Ссылка суда первой инстанции в мотивировочной части решения не непредставление заявителем доказательств необоснованности проверки в отношении ЗАО "ДОНТГМ" является ошибочной и никак не повлияла на законность принятого судом решений.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы заявителя. Апелляционная жалоба заявителя отклоняется. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова