Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2011 г. N 09АП-17705/11

г. Москва

Дело N А40-16206/11-21-137

29 сентября 2011 г.

N 09АП-17705/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:

Румянцева П.В., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 17.05.2011 по делу N А40-16206/11-21-137, принятое судьей Каменской О.В.,

по заявлению Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" (ОГРН 1082468053040)

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ООО "УСК Сибиряк", ООО "Медкон", Агентство государственного заказа Красноярского края

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

Алексеева О.В. по дов. от 10.06.2011 N 62;

от ответчика:

Киселева О.В. по дов. от 10.08.2011 N ИА/30596;

от третьих лиц:

ООО "УСК Сибиряк" - Абрамидзе А.С. по дов. от 29.07.2009;

ООО "Медкон" - Вартанян Н.В. по дов. от 01.09.2011;

Агентство государственного заказа Красноярского края - Добрецов В.Г. по дов. от 29.08.2011 б/н;

УСТАНОВИЛ

Краевое государственное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 10.12.2010 г. по делу N К-1475/10 в части пунктов 1 - 3 резолютивной части решения и предписания от 10.12.2010 г. по делу N К-1475/10.

Решением от 17.05.2011 арбитражный суд отказал Управлению в удовлетворении заявления. Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Управлением положений Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель Агентства государственного заказа Красноярского края поддержал позицию Управления.

Представитель ООО "УСК Сибиряк" поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об изменении оспариваемого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела Управлением (заказчиком) был проведен открытый аукцион, предметом которого являлись подрядные работы на выполнение инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования по объекту "Реконструкция и расширение Красноярского краевого онкологического диспансера в городе Красноярске (1 этап).

По результатам рассмотрения жалобы одного из участников размещения заказа ООО "УРСК "Сибиряк" антимонопольным органом принято решение от 10.12.2010 г. по делу N К-1475/10 и вынесено предписание.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Управлением положения ч.3.1. ст.34 Закона о размещении заказов. Нарушение заключается в объединении в составе одного лота товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой.

Апелляционный суд находит такой вывод антимонопольного органа правомерным исходя из следующего.

В соответствии с ч.3.1. ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу ч.3 ст.17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Документацией об аукционе предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ (шпаклевка, цементная стяжка, покрытие линолеума, установка оконных блоков, лифта пассажирского, перевозка грузов автомобилем-самосвалом, устройство фундамента, свай и плит, наружная отделка, электромонтажные работы, прокладка трубопроводов, установка вентилей, радиаторов) и поставка оборудования (в т.ч. медицинского оборудования, установка которого осуществляется непосредственно при строительстве объекта и неразрывно связана с выполнением строительно-монтажных работ (вентиляционное оборудование, оборудование теплоснабжения, холодоснабжения, лифты, пожарная сигнализация, автоматическое пожаротушение, сантехническое оборудование), а также поставка оборудования, в том числе медицинского оборудования (микроскоп, анализатор кислотно-щелочного и газового состава крови, тонометр медицинский, электрокардиограф переносной, спирометр), бытовой техники и мебели (кондиционеры, электроплиты, утюги, светильники, электроплиты, телевизоры, чайники, шкафы, шкафы холодильные, столы, столы рабочие, доска гладильная, диван для отдыха стол обеденный с комплектом стульев), поставка и установка которых технологически и функционально не связаны со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно.

Апелляционный суд приходит к выводу, что включение Управлением в состав одного лота выполнения строительно-монтажных работ и поставки товаров, технологически и функционально не связанных со строительно-монтажными работами (бытовой техники, мебели, отдельного медицинского оборудования) является нарушением положения ч.3.1. ст.34 Закона о размещении заказов.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Управлением ч.3 и ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, выразившемся в указании в документации об аукционе товарных знаков без сопровождения словами "или эквивалент".

Апелляционный суд находит такой вывода антимонопольного органа правомерным исходя из следующего.

В соответствии с ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент".

Согласно ч.3.1. ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Техническое задание документации об аукционе содержит указание на конкретного производителя, необходимого к поставке медицинского оборудования, а также товарный знак такого оборудования без сопровождения словами "или эквивалент" и параметров эквивалентности. Данный факт Управлением не оспаривается.

Апелляционный суд приходит к выводу, что указание на конкретного производителя, необходимого к поставке медицинского оборудования, а также товарный знак такого оборудования без сопровождения словами "или эквивалент" и параметров эквивалентности является нарушением ч.3 и ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

Довод Управления, что документация об аукционе содержит оговорку "указанные торговые названия приведены в справочных целях" апелляционным судом отклоняется.

Наличие оговорки не освобождает Управление от исполнения обязанности при указании конкретных товарного знака и производителя сопровождать такое условие словами "или эквивалент", параметрами эквивалентности.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Управлением ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов, выразившемся в требовании о предоставлении участниками аукциона собственных допусков к выполнению работ, отсутствии требования к участникам размещения заказа в предоставлении собственных допусков к организации работ.

Апелляционный суд находит такой вывод антимонопольного органа правомерным исходя из следующего.

В соответствии с ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов, кроме указанных в частях 1 - 3 данной статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3. данного закона требований, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Пунктом 3.1 раздела II "Выполнение работ и приобретение оборудования" информационной карты к участнику размещения заказа устанавливается требование о наличии допуска к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а в случае отсутствия у участника размещения заказа каких-либо видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Этим же пунктом устанавливается обязательное требование о наличии у участника размещения заказа допуска к работам по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с ч.2 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В силу ч.3 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

Согласно ч.3.1 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Аналогичный подход имеется к выполнению работ по инженерным изысканиям.

Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624, пунктом 7 раздела I. "Виды работ по инженерным изысканиям", предусмотрены работы по организации инженерных изысканий привлекаемым на основании договора застройщиком или уполномоченным им юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

Апелляционный суд приходит к выводу, что неустановление Управлением в документации об аукционе требований об обязательном наличии у участников размещения заказа допуска к работам по организации строительства, а также допуска к работам по организации инженерных изысканий не соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации (части 3 статьи 52, части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и является нарушением пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Требование у участников размещения заказа собственных свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в силу изложенных нормоположений неправомерно.

Это объясняется тем, что участник размещения заказа на основании допуска к работам по организации строительства, а также допуска к работам по организации инженерных изысканий может привлечь для выполнения отдельных видов работ организации, обладающие соответствующими допусками.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов, выразившемся в требовании о предоставлении участниками аукциона лицензий на осуществление деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Апелляционный суд находит такой вывод антимонопольного органа правомерным исходя из следующего.

В соответствии с п.3.1 раздела II "Выполнение работ и приобретение оборудования" информационной карты документации об аукционе участника размещения заказа должен иметь лицензии на осуществление деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Участник размещения заказа для выполнения работ, требующих наличие указанных лицензий обладает правом привлечения к выполнению работ организаций, обладающих такими лицензиями.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Управлением ч.ч. 1, 4 ст.23, ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов, выразившемся в неразмещении на официальном сайте проектной документации.

Апелляционный суд приходит о неправомерности такого вывода антимонопольного органа исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч. 1 ст.21 данного закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В соответствии с ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном ст.23 данного закона.

В случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч.1 ст.21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

Из перечисленных нормоположений следует, что вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

В соответствии с ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87.

Исходя из толкования положений ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, п.13 ст.1, ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87), предмета проведенного Управлением аукциона в их совокупности апелляционный суд приходит к выводу, что проектная документация не является составной частью документации об аукционе. Следовательно, проектная документация не подлежит размещению на официальном сайте в составе аукционной документации.

Представление проектной документации относится к сфере исполнения государственных и муниципальных контрактов на строительство объектов (договоров подряда) в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством, а не к сфере размещения заказа.

Проектная документация применительно к рассматриваемому спору не является документацией об аукционе.

Антимонопольный орган в своем решении указывает, что проектная документация не была размещена на официальном сайте.

Из решения антимонопольного органа не следует, что неразмещением проектной документации были нарушены чьи-либо права и охраняемые законом интересы.

При этом, апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее. Исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строящегося объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу применительно к рассматриваемому спору, что проектная документация размещению на официальном сайте не подлежала.

Следовательно, Управлением не допущено нарушения ч.ч. 1, 4 ст.23, ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов.

Апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции в данной части, как основанного на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Доводы о совершении антимонопольным органом процессуальных нарушений в ходе принятия оспариваемых решения и предписания апелляционным судом отклоняются, как не подтвержденные доказательствами с учетом положений ст.64, ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2011 по делу N А40-16206/11-21-137137 изменить.

Отменить решение суда в части отказа КГБУ "Управление капитального строительства" в признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы по делу N К-1475/10 от 10.12.2010 несоответствующими ч.ч.1, 4 ст.23, ч.7 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Признать решение и предписание Федеральной антимонопольной службы по делу N К-1475/10 от 10.12.2010 незаконными в части признания КГБУ "Управление капитального строительства" нарушившим положения ч.ч.1, 4 ст.23, ч.7 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в части неразмещения на официальном сайте проектной документации).

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

П.В. Румянцев Ж.В. Поташова