Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2011 г. N 07АП-5623/11

г. Томск

Дело N 07АП-5623/11(NА27-4996/2011)

29 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен и объявлен 29 сентября 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М. Ю.

Судей: Марченко Н.В.

Шатохиной Е.Г..

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кисель О.А., без применения средств аудиозаписи,

при участии:

от истца: не явился, надлежаще извещен;

от ответчика: не явился, надлежаще извещен;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность Фристаил-К" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 июня 2011 года по делу N А27-4996/2011 (Судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Главного управления внутренних дел по Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью "Фристаил-К" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление внутренних дел по Кемеровской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фристайл-К" (далее - ООО "Фристаил-К") к административной ответственности по части 2 статье 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании протокола N 40014 от 08 апреля 2011 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08 июня 2011 года заявление Главное управление внутренних дел по Кемеровской области удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Фристаил-К" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что документы, представленные в материалы дела, являются ненадлежащим доказательством.

Апеллянтом отмечена ошибка при написании наименование организации ответчика.

Также податель жалобы считает, что общество привлечено к ответственности за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу в установленном порядке не поступил.

Учитывая надлежащее извещение сторон о месте и времени рассмотрения жалобы, суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает ее в отсутствие указанных лиц.

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены либо изменения исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 15 февраля 2011 года при проведении проверки поступившей информации об организации и проведении азартных игр в помещении "Global Pay", расположенном по адресу: г. Анжеро-Судженск, ул. С. Перовской, 3, обнаружен факт оказания ООО "Фристаил-К" услуг по выходу в сеть "Интернет" с признаками организации и проведения азартных игр.

Определением N 10 от 15 февраля 2011 года возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Протоколом изъятия вещей и документов от 15 февраля 2011 года изъяты игровой автомат "Rok climber" N 13 "Джокер-1", серийный номер 05030016 с купюроприемником; компьютерный системный блок (сервер) черного цвета, код продукта 00346-477-0229735-85757 Windows 7 домашняя базовая; жесткий диск Maxtor серийный номер 6QZ6N1BH, жесткий диск Maxtor серийный номер 6QZ6KMLM, жесткий диск Maxtor серийный номер 9QZBCDAW, жесткий диск Seagate серийный номер 9RA8TKFL, жесткий диск Seagate серийный номер 9RA8L09R, жесткий диск Maxtor серийный номер 6QZ6N1D7, жесткий диск Seagate серийный номер 9RA76MVB, жесткий диск Maxtor серийный номер 9QZBCC85, жесткий диск Seagate серийный номер 9QZBJSRP, жесткий диск Western Digital серийный номер WMAMD917263.

Для выяснения вопросов: какой программный продукт установлен на представленных системных блоках и жестки х дисках; кто является правообладателем программного продукта, содержащегося на представленных системных блоках и жестки х дисках; является ли программный продукт, установленный на представленных компьютерных системных блоках и жестких дисках контрафактным; является ли программный продукт, установленный на представленных компьютерных системных блоках и жестких дисках оригинальным; установлены ли на жестких дисках программы, позволяющие осуществлять азартные игры в сети "Интернет" с указанием названия программ определением назначена экспертиза.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного статьей пункта 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии законного представителя ООО "Фристаил-К", составлен протокол об административном правонарушении N 40014 от 08 апреля 2011 года.

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление Главного управления внутренних дел по Кемеровской области, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения.

Не согласиться с данными доводами у суда апелляционной инстанции не имеется оснований.

Из содержания статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) следует, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных лиц с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашения между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр с использованием программного продукта "Global Slots", позволяющего осуществлять азартные игры в сети "Интернет" типа: карточные игры, многолинейные видео слоты, покер, прогрессивные Джек Поты, посредством предоставления выхода в "Интернет" без специального разрешения (лицензии) установлен в протоколе и подтверждается представленными доказательствами : протоколами опросов управляющего, администратора ООО "Фристаил-К", объяснением свидетеля - кассира Интернет клуба, заключением эксперта от 05 апреля 2011 года.

Из заключения эксперта следует, что на 10 изъятых жестких дисках установлена операционная система Microsoft Windows XP Embedded, правообладателем которой является корпорация Microsoft.

Для каждой операционной системы использован одинаковый ключ, что допускается системой лицензирования данного варианта операционной системы Windows XP. Признаком контрафактности является отсутствие сертификата подлинности - лицензионной наклейки. Признаков отличия от оригинального образца, модификаций программные продукты не имеют.

На всех представленных жестких дисках установлен программный продукт "Global Slots", позволяющий осуществлять игры по сети Интернет типа: карточные игры, многолинейные видео слоты, покер, прогрессивные Джек Поты. Программ, позволяющих осуществлять игры с помощью сети Интернет системный блок не содержит. Экспертное исследование игрового автомата не проводилось.

При этом, подлежит отклонению ссылка апелляционной жалобы на, что экспертиза назначена 01 февраля 2011 года, еще до возбуждения дела об административном правонарушении, поскольку судом первой инстанции обоснованно приняты объяснения заявителя по поводу допущенной опечатки.

Оценивая, представленные в материалах дела документы, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства протокол допроса свидетеля Захарова Е.А., поскольку отсутствуют сведений о должностном лице, получившем объяснения, о разъяснении прав и обязанностей, предупреждении об ответственности; протокол опроса Шманько А.В. , так как он не подтверждает факт правонарушения.

Также арбитражным судом первой инстанции правомерно отмечено, что отсутствуют доказательства осуществления деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового автомата "Rok climber" N 13 "Джокер-1", серийный номер 05030016 с купюроприемником; компьютерного системного блока (сервер) черного цвета, код продукта 00346-477-0229735-85757 Windows 7 домашняя базовая.

Между тем, имеющиеся в деле доказательства в совокупности достаточно для вывода о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

При этом, судом апелляционной инстанции не принимается довод апеллянта о ненадлежащем доказательстве протокола допроса свидетеля Назмутдиновой К.С., поскольку тот факт, что в процессе составления протокола был изменен подчерк лица, его составлявшего не лишает доказательственного значения данный документ.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Вместе с тем, процессуальные нарушения, допущенные ГУВД по Кемеровской области при проведении административного расследования, обоснованно признаны судом не существенными, поскольку не создали препятствий для реализации законным представителем общества прав, предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях

Апеллянт в жалобе указывая на протокол осмотра помещения от 15 февраля 2011 года и протокол изъятия вещей от 15 февраля 2011 года, как оформленные с нарушением закона отклоняется как не подтвержденные материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции правильно указал, что ООО "Фристаил-К" не были приняты все зависящие от него и достаточные меры по соблюдению законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и предотвращению правонарушения.

На основании изложенного, требования Главного управления внутренних дел по Кемеровской области в привлечении ООО "Фристаил-К" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правомерно удовлетворено.

Подлежит отклонению довод апеллянта о пропуске заявителем срока привлечения к административной ответственности, поскольку согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В силу частей 1, 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев).

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что днем обнаружения вменяемого ООО "Фристаил-К" административного правонарушения является 15 февраля 2011 года.

Заявление о привлечении организации к ответственности направлено в арбитражный суд 18 апреля 2011 года, то есть без пропуска срока установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Не может служить основанием к отмене судебного акта ссылка апеллянта на опечатку, допущенную в решении арбитражного суда в наименовании организации ответчика, поскольку данная опечатка может быть устранена судом первой инстанции путем принятия соответствующего определения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в безусловном порядке, апелляционным судом не выявлено, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 , статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 июня 2011 года по делу N А27-4996/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность Фристаил-К" - без удовлетворения .

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно - Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий:

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Н.В. Марченко Е.Г. Шатохина