Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2011 г. N 11АП-10200/11

30 сентября 2011 г.

Дело N А65-15858/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кольберг Н.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28.09.2011 в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.08.2011 по делу N А65-15858/2011 (судья Хабибуллин Р.Ф.), принятое по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан, г.Казань,

к Обществу с ограниченной ответственностью "Варна" (ИНН 7715850440, ОГРН 1117746077668), г.Москва,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Варна" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.2-5).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.08.2011 по делу N А65-15858/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано (л.д.51-55).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.61-62).

ООО "Варна" отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

От Межрайонной ИФНС России N 14 по Республике Татарстан поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО "Варна", которое было надлежаще извещено о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 21.06.2011 при проведении проверки по вопросам соблюдения законодательства о применении ККТ инспекторами отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС России N 14 по Республике Татарстан проведен осмотр букмекерской конторы "Букмекер ПАБ", расположенной по адресу: г.Казань, ул.Достоевского, д.53, в котором осуществляются прием платежей от физических лиц в виде ставок на результаты спортивных состязаний и выплата выигрышей ООО "Варна".

Ставки фиксируются в компьютере, а участникам азартной игры выдаются карточки - квитанции клиента (N 3341 от 21.06.2011) в качестве подтверждения приема ставки на результат спортивных событий. Выплаты выигрышей по ставкам производятся по этому же адресу в виде выплаты денежных средств участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры. Таким образом, ООО "Варна" осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, без специальной лицензии.

По результатам проведения проверки налоговым органом составлен протокол осмотра от 21.06.2011 N 74, протокол об административном правонарушении в отношении общества от 06.07.2011 N 67 по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.10-11,14-15).

На основании ст.23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ, Закон), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

П.6 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с ч.1 и 2 ст.5 вышеназванного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В соответствии с ч.2 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ.

Согласно ч.1 ст.14 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно ст.2 Федерального закона Российской Федерации от 08.09.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451, определен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (п.2 Положения о лицензировании).

Как усматривается из представленных в суд материалов административного дела, в ходе проведения налоговым органом проверки был установлен факт осуществления ООО "Варна" деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе без оформления соответствующего разрешения (лицензии).

При этом в силу требований ст.4 Закона N 244-ФЗ в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В ходе проверки общества налоговым органом установлено, что между ООО "Варна" (субагент) и ООО "Карт Лэнд" (агент) (ИНН 7734648454, юридический адрес: 123098, г.Москва, ул.Маршала Новикова, д.7) заключен субагентский договор от 24.05.2011 N 77, в соответствии с которым субагент оказывает принципалу субагентские услуги, а агент от имени принципала оплачивает субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных субагентским договором.

Пунктом 1 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (п.1 ст.6 Федерального закона N 244-ФЗ).

Пунктом 6 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

На основании п.9 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Букмекер Паб" имеет выданную Федеральной налоговой службой лицензию от 01.10.2010 N 17 на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г.Москва, ул.Космонавта Волкова, д.5, стр.1, Ленинградская область, г.Всеволожск, ул.Ленинградская, д.22, лит.А, пом.55. При этом адрес помещения, в котором общество осуществляет деятельность: г.Казань, ул.Достоевского, д.53 в лицензии не указан.

Таким образом, исходя из содержания ст.4 Закона N 244-ФЗ ООО "Букмекер Паб" не вправе осуществлять деятельность в г.Казань, ул.Достоевского, д.53.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

Обстоятельства, подтверждающие событие административного правонарушения, отражены в протоколе об административном правонарушении, подтверждается фотографиями, другими материалами административного производства. Указанные документы получили надлежащую оценку суда по правилам ст.ст.65, 67, 69, 71, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Указанные выводы согласуются со сложившейся судебной практикой по аналогичным делам (Постановления ФАС ПО от 27.05.2010 по делу N А65-1445/2010, от 25.05.2010 по делу N А65-2853/2010, от 18.08.2010 по делу N А65-1097/2010, постановление ФАС ВСО от 24.03.2010 по делу N А33-17863/2009).

Однако судом в ходе рассмотрения дела было выявлено нарушение налоговым органом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Положения ст.28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Частью 3 ст.28.2 КоАП РФ предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных КоАП РФ для участников производства, среди которых установленное ч.1 ст.25.1 КоАП РФ право давать объяснения по делу и заявлять отводы.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, а также предоставлено право представить объяснения и замечания по содержанию протокола (ч.4 ст.28.2 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (ч.5 ст.28.2 КоАП РФ).

В целях соблюдения установленных требований, при отсутствии привлекаемого к ответственности лица в момент составления протокола об административном правонарушении, необходимо принимать меры к его надлежащему уведомлению о совершении данного процессуального действия (направлять извещения с уведомлением по имеющимся адресам, повестки о вызове для дачи объяснений).

Согласно разъяснению, содержащемуся в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как установлено судом, дело об административном правонарушении возбуждено инспекцией в отношении общества, вместе с тем, налоговым органом не приняты меры по уведомлению общества и предоставлению ему возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении, который был составлен 06.07.2011.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, что предусмотрено ст.28.2 КоАП РФ.

В материалах дела имеется копия уведомления от 22.06.2011 N 2.19-16/26647 о явке в налоговый орган 06.07.2011 для составления протокола об административном правонарушении направленное в адрес ООО "Варна" (л.д.17), однако отсутствуют доказательства вручения данного письма адресату.

Представленная в материалы дела почтовая квитанция от 22.06.2011 N 420015(53)21052 2 (л.д.18) об отправке вышеуказанного уведомления не является допустимым доказательством надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку подтверждает лишь факт направления уведомления, а не его получение.

Достоверных и достаточных доказательств получения извещения по юридическому адресу - г.Москва, Проезд Якушкина, д.7, оф.4 и извещения законного представителя ООО "Варна" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении налоговым органом не представлено.

Иных документов, свидетельствующих о принятых налоговым органом мерах к извещению законного представителя общества, равно как и к установлению причин его неявки к назначенному времени, в деле не имеется.

Материалы дела не содержат доказательств соблюдения налоговым органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку законный представитель общества не извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанный вывод не противоречит положениям п.24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", Рекомендациям Научно-консультативного совета при ФАС ВВО от 08.10.2009. В данных актах лишь признается надлежащим извещение привлекаемого к ответственности лица в случае возврата уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по причине отказа от получения, неявки за получением, несмотря на почтовое извещение, отсутствия адресата по указанному адресу, возврата за истечением срока хранения, выбытия адресата. Необходимость установления в конкретной ситуации обоснованности той или иной причины возврата извещения не исключается.

Как пояснил в судебном заседании представитель налогового органа, на момент составления протокола об административном правонарушении, доказательств получения ООО "Варна", извещения у него не имелось.

Вне зависимости от того, получено ли было обществом уведомление от 22.06.2011 N 2.19-16/26647 о явке в налоговый орган 06.07.2011, в момент составления протокола об административном правонарушении, налоговый орган не имел право составлять указанный протокол в отсутствие у него доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том,что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст.28.2 КоАП РФ и, следовательно, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Данная правовая позиция изложена в постановлениях ФАС ВВО от 02.11.2009 по делу N А31-2123/2009, от 04.05.2009 по делу N А28-533/2009, от 16.02.2009 по делу N А82-11081/2008-39, от 16.02.2009 по делу N А82-11082/2008-39, ФАС МО от 15.06.2009 по делу N КА-А40/5279-09, от 27.05.2009 по делу N КА-А40/4600-09, от 27.05.2009 по делу N КА-А40/4600-09.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В силу ч.2 ст.211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, доводы, положенные в основу апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции, однако учтены быть не могут, поскольку не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно не влияют на законность принятого судебного акта.

Нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции от 04.08.2011 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности не предусмотрено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.08.2011 по делу N А65-15858/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

Е.Г. Попова Е.Г. Филиппова