Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 01АП-5140/11

г. Владимир

"26" сентября 2011 г.

Дело N А11-3086/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.09.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Урлекова В.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу исполняющего обязанности прокурора города Владимира на решение Арбитражного суда Владимирской области от 20.07.2011

по делу А11-3086/2011,

принятое судьей Кульпиной М.В.

по заявлению прокурора города Владимира о привлечении индивидуального предпринимателя Яшина Сергея Александровича (ОГРН 310332718100016, ИНН 332705045890, г. Владимир, ул. Тихонравова, д. 12 кв. 19) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель прокурора г. Владимира - Скорлупин А.Ю. на основании удостоверения N 065735.

Индивидуальный предприниматель Яшин Сергей Александрович, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя прокурора г. Владимира, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Сотрудниками прокуратуры г. Владимира совместно с сотрудниками ОБЭП УВД по г. Владимиру проведена проверка клуба интеллектуальных развлечений, расположенного по адресу: г. Владимир, ул. Девическая, д. 1, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Яшину Сергею Александровичу (далее - предприниматель, Яшин С.А.) на праве аренды, на предмет соблюдения требований законодательства об организации и проведении азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки 21.04.2011 оформлены протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий или находящихся там вещей и документов, акт проверочной закупки (контрольной игры).

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исполняющий обязанности прокурора г. Владимира 27.04.2011 вынес постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Решением от 20.07.2011 в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Исполняющий обязанности прокурора г.Владимира обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Владимирской области от 20.07.2011. Заявитель апелляционной жалобы указал, что материалами проверки подтвержден факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в виде карточной игры в покер с использованием игральных карт и игровых фишек.

Представитель прокурора в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Яшин С.А. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие предпринимателя.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая прокурору в удовлетворении заявления, Арбитражный суд Владимирской области исходил из того, что в материалы дела не представлены бесспорные доказательства организации предпринимателем азартных игр под видом осуществления развлекательной деятельности, что свидетельствует о недоказанности признаков состава вменяемого административного правонарушения.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в клубе интеллектуальных развлечений имелись игральные карты в количестве трех колод и игровые фишки.

Согласно правилам игры в названном клубе игра в покер осуществляется на фишки путем раздачи крупье карт игрокам.

В ходе проведения проверочных мероприятий установлены следующие обстоятельства.

Оперуполномоченный ОБЭП КМ УВД по г. Владимиру Сазонов А.А. при входе в помещение клуба интеллектуальных развлечений, расположенное по адресу: г. Владимир, ул. Девическая, д. 1, обратился в кассу и передал кассиру денежные средства в размере 1000 руб., после чего кассир передал ему фишку желтого цвета, эквивалентную указанной сумме. Оперуполномоченный Сазонов А.А. проследовал к столу, за которым сидели двое мужчин и одна девушка, которая являлась крупье. Сев за стол, оперуполномоченный Сазонов А.А. положил на него фишку, которую получил в кассе, и попросил крупье обменять на более мелкие, после этого крупье обменяла желтую фишку на десять фишек красного цвета. После того, как оперуполномоченный Сазонов А.А. положил на стол две фишки красного цвета, крупье раздала по пять карт ему и двум другим игрокам, сидевшим за столом. Увидев, что отсутствует выигрышная комбинация, оперуполномоченный Сазонов А.А. сбросил карты на стол. Аналогичные действия он совершал несколько раз. После того как у оперуполномоченного Сазонова А.А. осталось две фишки красного цвета он проследовал в кассу и обменял их на две купюры достоинством сто рублей каждая. При этом какое-либо клубное соглашение с Сазоновым А.А. не заключалось.

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной закупки (контрольной игры) от 21.04.2011, объяснениях свидетелей Баранова Ю.В., Федотова Д.В., Торопова А.Н.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что процесс игры в покер в названном клубе представляет собой основанную на риске игру, в результате которой игрок может выиграть или проиграть денежные средства, выигрыш (проигрыш) определяется случайным образом без участия организатора или его работников и в последующем вручается клиенту непосредственно работником клуба.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент проверки 21.04.2011 в помещении, расположенном по адресу: г. Владимир, ул. Девическая, д. 1, предприниматель без специального разрешения фактически осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, в том числе и от продажи товаров.

Осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с целью получения прибыли без соответствующего разрешения (лицензии), предприниматель не мог не осознавать противоправный характер своих действий.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является неправомерным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя апелляционным судом не установлено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии предпринимателя. Акт контрольной закупки (контрольной игры) составлен в присутствии кассира Веселовой А.И. и двух понятых, осмотр помещения осуществлен в присутствии предпринимателя и двух понятых.

При изложенных обстоятельствах у Арбитражного суда Владимирской области отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требований Прокурора. Ошибочность выводов суда первой инстанции привела к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем решение суда от 20.07.2011 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства о несостоятельности (банкротстве) - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае правонарушение совершено 21.04.2011 (даты проведения контрольной закупки (контрольной игры)).

Поэтому срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности (до 21.07.2011) на момент рассмотрения настоящего дела в апелляционном суде истек.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что данные процессуальные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности прокурору следует отказать ввиду истечения срока давности привлечения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, Арбитражным судом Владимирской области не допущено.

Уплата государственной пошлины при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрена, в связи с чем вопрос о ее взыскании не рассматривается.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 20.07.2011 по делу А11-3086/2011 отменить.

Исполняющему обязанности прокурора города Владимира в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя Яшина Сергея Александровича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

В.Н. Урлеков Т.В. Москвичева