Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2009 г. N 17АП-11925/09

г. Пермь

21 декабря 2009 г.

Дело N А60-42042/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства: Голованова О.В., паспорт 6503 N 197440, доверенность N 04-10/3 от 01.01.2009;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Шерстякова А.Г., удостоверение N 5389, доверенность от 07.09.2009;

от третьих лиц - ЗАО "Сибирский газовик": Степанян Н.П., паспорт 37 01 N 245052, доверенность от 11.01.2009;

от Главного управления архитектуры, градостроительства и регулирования земельных отношений (Главархитектура) Администрации г. Екатеринбурга: не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 октября 2009 года

по делу N А60-42042/2009,

принятое судьей Киселевым Ю.К.

по заявлению Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: 1) Главное управление архитектуры, градостроительства и регулирования земельных отношений (Главархитектура) Администрации г. Екатеринбурга, 2) ЗАО "Сибирский газовик"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства (МУП "Водоканал") (далее заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления от 16.07.2009 по делу N 13.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.10.2009 (резолютивная часть объявлена 08.10.2009) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему: при ознакомлении с конкурсной документацией ЗАО "Сибирский газовик" (далее общество) никаких замечаний не предоставляло; общество не представило доказательств ненадлежащего состояния объекта; присоединение объекта общества повлияет на увеличение производственной мощности, как систем водоснабжения, так и систем водоотведения в пределах размера заявленной мощности потребления данных услуг, следовательно, подключение должно осуществляться с взиманием платы, предусмотренной ст. 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса"; предприятие при выдаче технических условий и предоставлении информации о плате за подключение действовало в соответствии с Постановлением Главы города Екатеринбурга от 25.06 2007 N 2850 и Решением Екатеринбургской городской думы от 27.06. 2006 N 57/27. Таким образом, разъяснения, данные предприятием в технических условиях, не противоречат действующему законодательству и не нарушают п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В судебном заседании представитель предприятия на доводах жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Считает, что для установления требования о внесении платы за подключение в размере тарифа отсутствовали законные основания. В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы отзыва поддержал, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Копия письма от 17.06.2009 N 04-28/1308, представленная представителем антимонопольного органа в обоснование своих возражений против доводов апелляционной жалобы, приобщена судом к материалам дела в порядке абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель ЗАО "Сибирский газовик" против доводов жалобы возражал, поддержал позицию антимонопольного органа. Просит решение суд оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители Главного управления архитектуры, градостроительства и регулирования земельных отношений (Главархитектура) Администрации г. Екатеринбурга, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Сибирский газовик" являясь правообладателем земельного участка на основании договора аренды от 01.11.2006, заключенного с администрацией по итогам аукциона, 24.08.2007 обратилось к предприятию за уточнением ранее выданных технических условий в части нагрузок проектируемого объекта (многоквартирного жилого дома) и точек подключения.

Предприятие выдало новые технические условия, в которых содержалось новое условие о плате за подключение в размере около 20 млн. рублей, что существенно меняет условии аукциона. Тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры был утвержден в конце 2006 года (постановление Главы г.Екатеринбурга от 28.12.2006 N 2711), а первоначальные технические условия были разработаны и выданы 14.10.2005 по запросу органа местного самоуправления до проведения 01.11.2006 аукциона по продаже права на заключение договора аренды, а также до утверждения тарифа на подключение к системе коммунальной инфраструктуры (28.12.2006).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Сибирский газовик" в антимонопольный орган с жалобой,

По итогам рассмотрения дела N 13 управление вынесло решение от 02.07.2009, которым признало факт нарушения предприятием пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в навязывании обществу невыгодных условий договора о подключении путем включения в пункт 2 технических условий (ТУ) от 09.10.2007 N 05-11/33-3892/2-1689 требования о внесении платы за подключение в размере тарифа при отсутствии на то законных оснований (необходимости проведения при подключении объектов общества мероприятий по увеличению мощности или пропускной способности эксплуатируемой предприятием сети инженерно-технического обеспечения, к которой подключается объект общества, включенных в инвестиционную программу предприятия).

Управление выдало предприятию соответствующее предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем исключения из ТУ от 09.10.2007 требования о внесении платы за подключение в размере тарифа.

Не согласившись с решением и предписанием управления, предприятие обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что взимание платы за подключение по тарифу обусловлено наличием в инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться конкретный объект капитального строительства, при этом суд установил, что инвестиционная программа предприятия не предусматривает мероприятий по увеличению мощности по производству ресурсов и (или) пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение спорного объекта общества.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции. Целями указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 1 статьи 1 Закона).

На основании ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (п. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и заявителем не оспаривается, что приказом управления от 20.06.2005 N 163 предприятие включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара с долей более 65 процентов.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и(или) прямо не предусмотренные нормативными правовыми или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В рассматриваемой ситуации антимонопольным органом выявлено нарушение указанного положения Закона о защите конкуренции, которое выразилось во включении в технические условия от 09.10.2007 условия о внесении платы за подключение в размере тарифа, утвержденного Постановлением Главы г. Екатеринбурга от 25.06.2007 N 2850.

Согласно п. 10 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Правительством РФ урегулированы указанные вопросы в Постановлении от 13.02.2006 N 83 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения".

Как следует из материалов дела, по запросу Главархитектуры (письмо от 05.09.2005 N 21-18/510) предприятием были выданы технические условия от 14.10.2005 на водоснабжение и канализование будущего жилого дома, согласно которым подключение строящегося объекта предполагалось к существующей насосной станции по ул. Пионеров, 4, для чего правообладателю земельного участка необходимо было выполнить своим иждивением перекладку ввода водопровода на насосную станцию и осуществить реконструкцию насосной станции.

Письмами от 24.08.2007 N 22-ЕК, от 27.09.2007 N 31-ЕК ЗАО "Сибирский газовик" обратилось к предприятию с предложениями об изменении выданных технических условий, ввиду того, что при обследовании насосной станции обществом было установлено, что насосная станция на балансе ответчика не состоит, её собственник не известен, оборудование демонтировано, станция находится в нерабочем состоянии. Кроме того, подлежащие реконструкции водопровод и насосная станция находятся за пределами границ земельного участка, арендатором которого является общество. Также обществом посчитало, что обеспечение строящегося объекта указанными видами ресурсов возможно иными способами (путем подключения к водопроводным и канализационным сетям по ул. Солнечная, без перекладки сетей, а также реконструкции насосной станции).

Предприятием 09.10.2007 выданы обществу новые ТУ N 05-11/33-3892/2 -1689,4052, в соответствии с которыми изменены точки присоединения (подключения) к водопроводным и канализационным сетям (точка подключения - водовод Ду250 по ул. Солнечная, коллектор Ду300мм по ул. Солнечная), а условия о перекладке ввода водопровода на насосную станцию и реконструкции насосной станции по ул. Пионеров, 4, исключены.

Согласно пункту 2 новых технических условий обществу также необходимо внести плату за подключение в соответствии с Постановлением Главы города Екатеринбурга от 25.06.2007 N 2850 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения".

Из материалов дела усматривается, что предприятию утверждена инвестиционная программа "Развитие систем водоснабжения и водоотведения ЕМУП "Водоканал" (решение Екатеринбургской городской Думы от 27.06.2006 N 57/27).

При оценке инвестиционной программы заявителя необходимо установить, были ли включены мероприятия по выданным ЗАО "Сибирский газовик" техническим условиям в перечень мероприятий названной инвестиционной программы, предусмотрены ли данной программой какие-либо работы по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения либо мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, к которой должно быть произведено подключение объекта общества.

Исследовав представленную инвестиционную программу, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что мероприятия по увеличению мощности по производству ресурсов и (или) пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение спорного объекта общества, названной программой не предусмотрены. В этой связи суд на основании подпункта 3 пункта 14 Правил N 360 пришел к правильному выводу о том, что плата за подключение взиматься не должна.

Кроме того, согласно пункту 7 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в состав проектной документации входят, в частности, технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Срок действия предоставленных технических условий и срок платы за подключение устанавливаются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не менее чем на два года.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонам не оспаривается, что новые технические условия были выданы предприятием обществу (09.10.2007) до истечения срока действия прежних технических условий (14.10.2005).

В соответствии с пунктом 11 Правил, утвержденных постановлением Правительства от 13.02.2006 N 83, если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Антимонопольный орган в решении на основе анализа пунктов 7, 9, 11 указанных Правил пришел к обоснованному выводу о том, что выдача технических условий исключает взимание платы за подключение и наоборот.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что включение предприятием в технические условия от 09.10.2007 условия о внесении платы за подключение в размере тарифа, утвержденного Постановлением Главы г. Екатеринбурга от 25.06.2007 N 2850, является неправомерным.

Довод заявителя о том, что отсутствие в инвестиционной программе указаний на то, какие мероприятия направлены на увеличение мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой подключается объект общества, не свидетельствует об отсутствии таких мероприятий, направлен на переоценку доказательств и фактических обстоятельств спора, установленных судом первой инстанции, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, выводы антимонопольного органа основаны на пояснениях самого предприятия, данных в письме от 17.06.2009 N 04-28/1308, согласно которому при подключении к сетям водопровода и канализации в новых точках по ул. Солнечная требуется создание сетей от точки подключения до точки подключения на границе земельного участка. Увеличение ресурса пропускной способности сетей не требуется. Водопроводные и канализационные сети по ул. Солнечная не включены в инвестиционную программу.

Довод заявителя о том, что поскольку согласно Правилам, утвержденным постановлением N 83, сети инженерно-технического обеспечения - это совокупность имущественных объектов, используемых в процессе водоснабжения и водоотведения непосредственно, то присоединение объекта общества повлияет на увеличение производственной мощности, как систем водоснабжения, так и систем водоотведения в пределах размера заявленной мощности потребления данных услуг, следовательно, подключение должно осуществляться с взиманием платы, предусмотренной ст. 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" судом апелляционной инстанции отклонен по следующим основаниям.

Пунктом 13 названных Правил установлено, что возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в случаях, указанных в пункте 12 настоящих Правил, существует при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса и при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств того, что на момент выдачи технических условий 14.10.2005 у предприятия отсутствовала техническая возможность для подключения строящегося объекта без взимания платы. Суду апелляционной инстанции такие доказательства также не представлены.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы пункта 14 Правил, утвержденных постановлением Правительства от 09.06.2007 N 360, обоснованно отметил в решении, что взимание платы по тарифу обусловлено наличием в инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться конкретный объект капитального строительства.

В решении антимонопольного органа при анализе данных норм также обоснованно отмечено, что предприятие вправе рассчитывать на возмещение своих расходов по созданию и реконструкции сетей технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка в порядке подпункта 2 пункта 14 Правил, утвержденных постановлением N 360, то есть определить соглашением сторон размер платы за подключение и указать его в договоре о подключении, исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка.

В рассматриваемой ситуации после проведения аукциона, где технические условия от 14.10.2005 являлись неотъемлемой частью аукционной документации, выдача новых технических условий от 09.10.2007, содержащих плату за подключение, ухудшает положение победителя торгов, является неправомерной и обоснованно расценены антимонопольным органом как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Вопрос о наличии нарушения заявителем п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в связи с включением в технические условия пунктов относительно установления платы за подключение подробно исследован судом первой инстанции. Всем доводам предприятия дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы отклонены как основанные на неверном толковании норм постановлений Правительства от 09.06.2007 N 360 и от 13.02.2006 N 83, а также противоречащие материалам дела.

Ссылки предприятия в подтверждение обоснованности взимания платы за подключение на пункты 1-4 мероприятий инвестиционной программы (л.д. 58) апелляционным судом рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Во-первых, технические условия от 14.10.2005 были выданы обществу до утверждения инвестиционной программы и порученные в них обществу работы по реконструкции не вошли в инвестиционную программу, то есть оснований считать, что плата за подключение по новым техническим условиям заменяет собой работы, порученные обществу по техническим условиям от 14.10.2005, не имеется.

Во-вторых, новыми техническими условиями обозначены иные точки подключения, чем в технических условиях от 14.10.2005, в то время как невозможность подключения в этих точках на момент выдачи старых технических условий не доказана. Технические условия от 14.10.2005 самим предприятием не пересматривались, новые точки подключения обществу в период действия технических условий от 14.10.2005 не предлагались. Произведенные за этот период изменения в сети, повлекшие изменение точек подключения и изменение правоотношений сторон при подключении (с взиманием платы или без нее) по материалам дела не усматриваются, предприятием в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

В-третьих, как было отмечено, конкретные мероприятия по увеличению мощности или пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение спорного объекта, инвестиционной программой не предусмотрены.

Довод жалобы о том, что постановлением Главы Екатеринбурга от 25.06.2007 N 2850 установлена плата за подключение к системе коммунальной инфраструктуры, а не к сетям инженерно-технического обеспечения, также не принят, поскольку в самом постановлении N 2850 указано, что системой коммунальной инфраструктуры централизованного водоснабжения и водоотведения признается совокупность производственных и имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, а в Правилах, утвержденных постановлением Правительства от 13.02.2006 N 83, указано, что сети инженерно-технического обеспечения это совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

Довод апеллятора о влиянии присоединения объекта общества на увеличение производственной мощности систем водоснабжения и водоотведения, а также о необходимости проведения 1-4 мероприятий инвестиционной программы отклонен с учетом необоснованности уточнения действующих технических условий путем выдачи новых технических условий, содержащих новые точки подключения, и недоказанности оснований для взимания платы за подключение.

Суд первой инстанции дал всем доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, надлежащую оценку, полно установив обстоятельства дела.

Апелляционный суд считает, что в порядке ст. 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно признал решение и предписание антимонопольного органа соответствующими Закону о защите конкуренции и отказал предприятию в удовлетворении заявленных требований.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 октября 2009 года по делу N А60-42042/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина