Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2010 г. N 17АП-6258/10

г. Пермь

01 июля 2010 г.

Дело N А60-14950/10

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т. И.

судей Васевой Е.Е.

Осиповой С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области: Аганичев В.Г. (удостоверение N 604573, доверенность от 11.01.2010 г..), Галямин М.М. (удостоверение N 604539, доверенность от 11.01.2010 г..),

от заинтересованного лица Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД": Корепин Н.К. (паспорт 4507 N 981745, доверенность от 29.06.2010 г..),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2010 года

по делу N А60-14950/10,

принятое судьей Н.Н. Присухиной

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области

к Закрытому акционерному обществу "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Свердловской области (далее - заявитель, инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2010 г.. (резолютивная часть объявлена 13.05.2010 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении к административной ответственности общества по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в связи с нарушением судом норм материального права, недостаточно полным и всесторонним исследованием фактических обстоятельств дела.

В обоснование своих доводов налоговый орган указывает, что факт осуществления деятельности по организации азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. Виновность действий общества, подтверждена соответствующими доказательствами.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель общества в порядке ст.81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил письменные пояснения, приобщенные к материалам дела.

Представитель общества указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает решение законным и обоснованным. Пояснил, что деятельность общества по заключенному агентскому договору не образует состав административного правонарушения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального и процессуального права арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем имеется запись в Едином государственном реестре юридических лиц ОГРН 1026604930347 (л.д. 46).

На основании поручения N 53 от 01.04.2010 г.. (л.д. 25) сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) лицами, осуществляющими деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок букмекерских контор на объекте, расположенном по адресу Свердловская область, г. Серов ул. Народна,33. Данный пункт приема, расположен в помещении, принадлежащем обществу на основании договора аренды N 46 от 01.11.2009 г..

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении находится пункт приема ставок и выплаты выигрышей: 01.04.2010 г.. в качестве ставки на спортивное событие - теннис, принята ставка в сумме 100 руб. на победу 1 участника, с коэффициентом 1,30, на условиях, установленных организатором азартных игр и выдана квитанция от 01.04.2010 г.. N 1006247587, участнику азартных игр выплачен выигрыш, с учетом коэффициента 1,30 в сумме 130 руб. (корешок квитанции от 01.04.2010 г.. N 1006247587) (л.д.43)

02.04.2010 г.. букмекером-кассиром при заключении пари с участником азартных игр на спортивное событие: хоккей "ЛокомотивМ-ДинамоМ" (ничья), "Сатурн-рубин" (победа "Рубин") принята ставка в сумме 50 рублей, с коэффициентом 3,07 на первое событие и с коэффициентом 8,00 на второе событие, на условиях, установленных организатором азартных игр. Участнику разъяснены правила заключения пари. Данные занесены в компьютер и выдана квитанция от 02.04.2010 г.. N 1011088085.

На стендах в помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр, расположены объявления информационного характера о приеме ставок, правила приема ставок, копия лицензии от 26.06.2009 г.. на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выданную Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н." с указанием адресов места нахождения и места осуществления деятельности: г. Москва, ул. С.Радонежского, д.2, г. Москва, ул. Декабристов, д.8.

Лицензия на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у общества отсутствует.

Данные обстоятельства зафиксированы проверяющими в протоколе осмотра (обследования) от 01.04.2010 г.. (л.д.21-24), протоколе опроса от 02.04.2010 г.. (л.д.49), фотоматериалах (л.д.л.д.71,73,83,84).

В рамках проводимой проверки представлен агентский договор N 12/52 от 25.07.2009 г., заключенный между обществом (Агент) и ЗАО "Ф.О.Н" (Принципал), имеющим лицензию N 4 от 26.06.2009 г. на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (л.д. 47-48). По условиям данного договора Агент обязуется за установленное договором вознаграждение по поручению Принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации, предоставляемой Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми Принципалом.

По факту выявленного нарушения 15.04.2010 г. уполномоченным лицом налогового органа в отношении общества составлен протокол N 329905 об административном правонарушении, совершенным юридическим лицом, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С заявлением о привлечении общества к административной ответственности налоговый орган обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора пришел к выводу о недоказанности в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Законом N 244-ФЗ, устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Серов, ул. Народная,33, которая сводится к приему букмекером - кассиром денежных средств (ставок) от Клиентов, выдаче учетных карточек, подтверждается административным органом протоколом осмотра (обследования) от 01.04.2010 г. (л.д. 22-24), карточкой (л.д.44), протоколом об административном правонарушении от 15.04.2010 г. (л.д. 15-20).

При этом, из материалов дела усматривается, что общество осуществляет деятельность на основании агентского договора, заключенного 25.07.2009 г. с ЗАО "Ф.О.Н.", по условиям которого общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО) осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014 года. Осуществляемая обществом в пункте приема ставок и выплат выигрышей деятельность, соответствует условиям агентского договора.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (ч. 5 ст. 205 АПК РФ).

Инспекцией в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что пункт приема ставок общества обладает признаками кассы букмекерской конторы, а также доказательств, свидетельствующих об осуществлении обществом самостоятельной деятельности по организации азартных игр: наличие специального оборудования, выдача карточек от своего имени, расчет выигрыша, формирование "информационного листа".

При этом, факт отсутствия в лицензии от 26.06.2009 г.. N 4, выданной ЗАО "Ф.О.Н." в графе "место нахождения и места осуществления лицензируемого вида деятельности" адреса, по которому проведена проверка, не является основанием для признания общества субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно отказал инспекции в привлечении общества к административной ответственности.

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законами не предусмотрена. Кроме того, исходя из требований ч.3 ст.8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществлять исключительно работники организатора азартных игр.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

В то же время, данные выводы не влияют на правомерность принятого судом первой инстанции решения с учетом недоказанности административным органом события административного правонарушения.

Довод общества об отсутствии полномочий у административного органа на возбуждение административного дела и составление протокола об административном правонарушении подлежит отклонению на основании следующего.

На основании ч. 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г.. N 451, определен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон. Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании от 17.07.2007 г.. N 451).

Таким образом, из перечисленных норм права следует, что должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований действующего законодательства вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, а также применять такую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Кроме того, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено обстоятельство, в любом случае, исключающее возможность привлечения общества к административной ответственности, а именно: истечение срока давности для привлечения, исчисляемого по правилам ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с п.п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом в силу ст. 27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Днем обнаружения правонарушения является 01.04.2010 г.. - день проведения осмотра помещения, принадлежащего обществу, следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истек срок для привлечения к административной ответственности.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2010 года по делу N А60-14950/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС N 4 по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.Мещерякова

Судьи

Е.Е.Васева С.П.Осипова