Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 07АП-7365/11

г. Томск

Дело N 07АП-7365/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.И. Ждановой, Т.А. Кулеш,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Г. Никитиной,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился (извещен),

от административного органа - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дианэт"

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 18 июля 2011 г. по делу N А03-7966/2011 (судья Л.Ю. Ильичева)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дианэт" (ОГРН 1022201516160, ИНН 2224076673, 656043, г. Барнаул, ул. Анатолия, д. 136В)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю (656043, г. Барнаул, ул. Интернациональная, д. 72)

о признании незаконным постановления от 26.05.2011 N 02-06-11,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дианэт" (далее - заявитель, Общество, ООО "Дианэт") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю (далее - административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене Постановления от 26.05.2011 N 02-06-11 по делу об административном правонарушении, назначении административного штрафа в размере 3 000 руб. в соответствии с частью 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 18.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать постановление об административном правонарушении от 26.05.2011 N 02-06-11 незаконным.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что оборудование, установленное по адресу: г. Барнаул, пл. Победы 3 не используется ООО "Дианэт" для оказания услуг связи абоненту - ОАО "Гостиница Барнаул", а используется последним для предоставления бесплатного доступа в интернет своим клиентам, в связи с чем данное оборудование является именно пользовательским (оконечным). Общество считает, что оно незаконно неоднократно привлечено к административной ответственности за одно и то же нарушение.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Управления, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с планом проверки, на основании приказа Руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю от 25.04.2011 N 183 проведена плановая выездная проверка ООО "Дианэт" по вопросу соблюдения Обществом лицензионных условий по лицензии N 59762 на оказание услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, в части использования радиочастотного спектра, в результате которой было установлено, что Общество использует не зарегистрированные РЭС гражданского назначения в части эксплуатации базовых станций беспроводного широкополосного доступа на частоте 2452 ГГц, SSID: Dianet Wi-Fi, BSSID: 1c:bd:b9:34:d6:a4 по адресу: пл. Победы, 3, г Барнаул;

По результатам проверки составлен акт от 04.05.2011 N А-59762-22-06/0134, в котором отражено, что пользователем радиочастотным спектром нарушаются установленные порядок, требования и условия, относящиеся к использованию РЭС.

По факту нарушения пункта 5 статьи 22 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) и пунктов 4, 14 Правил регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 N 539 (далее - Правила), Управлением в отношении Общества составлен протокол от 19.05.2011 N 082 об административном правонарушении.

Постановлением от 26.05.2011 N 02-06-11 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ, и об отсутствии нарушений при производстве по делу об административной правонарушении.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 22 Закона N 126-ФЗ средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации в соответствии с правилами названной статьи, не допускается.

Постановлением Правительства РФ от 12.10.2004 N 539 "О порядке регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" утверждены Правила регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, согласно которым в Российской Федерации установлен порядок регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения, используемых на территории Российской Федерации и территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, ведения учета радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, выдачи владельцу радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств свидетельства о регистрации.

Согласно пункту 2 Правил, под владельцем радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств понимается лицо, у которого эти средства или устройства находятся в собственности, на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления либо на ином законном основании (аренда, безвозмездное пользование).

В соответствии с пунктами 3 и 7 Правил регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов) по письменному заявлению владельца радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств.

Право на использование радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется на основании свидетельства о регистрации названных средств связи, являющегося именным документом (пункт 14 Правил). В силу пункта 4 Правил регистрации подлежат радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, предусмотренные специальным перечнем. Пользовательское (оконечное) оборудование радиодоступа (беспроводного доступа) в полосе радиочастот 2400-2483,5 МГц с мощностью излучения передающих устройств до 100 мВТ включительно регистрации не подлежит. Согласно статье 2 Закона N 126-ФЗ пользовательское (оконечное) оборудование - это технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

Использование Обществом принадлежащего ему радиоэлектронного устройства радиодоступа (беспроводного доступа) DTR-320 D-Link Corporation в полосе радиочастот 2400-2483,5 МГц стандарта IEEE 802.11 b/g (Wi-Fi) на радиочастоте 2452 ГГц для передачи радиосигнала абонентским радиоэлектронным средствам без регистрации такого средства в контролирующем органе установлено Управлением на основе показаний специальных технических средств.

Так из материалов дела видно, что в ходе планового мероприятия систематического наблюдения сети фиксированного беспроводного широкополосного доступа ООО "Дианэт" были проведены:

- измерения в соответствии с методикой "Технические параметры излучений радиоэлектронных средств беспроводного абонентского радиодоступа стандартов IEEE 802.1la/b/g и IEEE 802.16, эксплуатирующихся вне помещений" аттестованной ФГУ "Ростест-Москва" (Свидетельство N 16550/441);

- с помощью аппаратно-программного комплекса радиомониторинга "Невод-2" произведен поиск и обнаружение сигналов БШСПД по стандартам IEEE 802.11, IEEE 802.11b, IEEE 802.11.g а также обнаружение, фиксация и идентификация РЭС беспроводного доступа на территории г. Барнаула Алтайского края;

- проведена проверка на соблюдение ООО "Дианэт" требований и условий использования РЭС гражданского назначения, установленных на территории Российской Федерации, была зафиксирована работа сорока базовых станций и проведено измерение параметров излучения РЭС пяти базовых станций фиксированного широкополосного доступа.

Довод Общества о том, что спорное радиоэлектронное устройство, установленное по адресу г. Барнаул, пл. Победы, д. 3 является пользовательским (оконечным) оборудованием, а потому не подлежащим обязательной регистрации, отклоняется апелляционной инстанцией, так как каких-либо доказательств в подтверждение подключения такого устройства к абонентским линиям, что является обязательным признаком пользовательского (оконечного) оборудования, судом по материалам дела не установлено.

Так, в соответствии с пунктом 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 в договоре на оказание услуг связи по передаче данных также должны быть указаны следующие данные: адрес установки оборудования; вид (тип) оборудования; технические показатели.

В Договоре N DNET-853 от 15.12.2008 (далее - Договор) на оказание услуг связи с ОАО "Гостиница Барнаул" указано: - предметом договора является возмездное оказание услуг связи (п. 1.1); - предоставление услуг связи осуществляется на основании "Заказов на предоставление услуг связи", и Приложений, которые являются неотъемлемыми частями настоящего договора (п. 1.2).

В п. 3 п.п. 1.4 Приложения N 1 к Договору указан используемый абонентский интерфейс - Ethernet. В п. 1 "Заказа на предоставление услуг передачи данных и телематических услуг связи N 4 (Перечень заказанных услуг) дано описание абонентской линии - ВОЛС (волоконно-оптическая линия связи), тип интерфейса - Ethernet ("эзернет" - пакетная технология передачи данных локальных компьютерных сетей, в качестве передающей среды используется коаксиальный кабель, оптический кабель) Тип подключения -VLAN ((Virtual Local Area Network -виртуальная локальная сеть), в отличии от WLAN (Wireless Local Area Network - беспроводная локальная сеть)), тип оборудования - Персональный компьютер.

Таким образом, Договор N DNET-853 предусматривает предоставление услуги связи абоненту ОАО "Гостиница Барнаул" исключительно по кабелю, без использования сети связи беспроводного доступа. Заявитель привлечен к административной ответственности за незаконное использование РЭС беспроводного радиодоступа в своей (ООО "Дианэт") сети связи.

При таких обстоятельствах, Договор N DNET-853 от 15.12.2008 на оказание услуг связи с ОАО "Гостиница Барнаул" не может являться доказательством того, что пользователем услуги связи по передачи данных с применением точек доступа (базовых станций беспроводного широкополосного доступа) является ОАО "Гостиница Барнаул".

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения правил использования радиоэлектронного устройства в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ .

Апеллянт в жалобе также указывает на наличие процессуальных нарушений, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Довод апелляционной жалобы о том, что ни из протокола 22 N 082 от 19.05.2011, ни из постановления N 02-06-11 от 26.05.2011 нельзя установить, какой тип радиоэлектронного средства согласно Правилам регистрации радиоэлектронных средств N 539 использует ООО "Дианэт", отклоняется как необоснованный.

Согласно пункту 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении Общества апелляционным судом не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении 22 N 082 от 19.05.2011 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ: содержит сведения о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и др. Протокол от 19.05.2011 составлен уполномоченным на его составление должностным лицом. Копия протокола об административном правонарушении была направлена Обществу.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии законного представителя юридического лица ООО "Дианэт" Маслова В.В. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Постановление о назначении административного наказания от 26.05.2011 вынесено Управлением в рамках предоставленных полномочий, размер административного штрафа определен с учетом степени вины Общества в минимальном размере в пределах санкции, установленной частью 1 статьей 13.4 КоАП РФ, с учетом всех обстоятельств дела.

Довод заявителя о том, что поскольку эпизоды совершенных правонарушений ООО "Дианэт" изложены в одном акте от 25.05.2011 N А-59762-22-06/0134, мероприятия систематического наблюдения образуют объективную и субъективная сторону только одного правонарушения и квалифицируются Управлением только по части 1 статьи 13.4 КоАП РФ, то административным органом необоснованно вынесены по каждому эпизоду правонарушения отдельные постановления о назначении административного, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Частью 1 статьи 4.4 КоАП РФ установлено, что при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

В рассматриваемых случаях в отношении ООО "Дианэт" в период с 4 мая по 31 мая 2011 г., было выявлено пять фактов (события) административного правонарушения, а именно работа пяти РЭС (базовые станции широкополосного доступа) без свидетельства о регистрации РЭС, совершенных в разное время, ответственность за каждое из которых предусмотрена одной и той же статьей административного законодательства, и по каждому эпизоду вынесены отдельные постановления об административном правонарушении. Нарушения требований части 5 статьи 4.1 КоАП РФ Управлением не допущены.

Ссылка заявителя на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку приведенный судебный акт принят судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которого отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Поскольку факт нарушения и вина Общества подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю от 26.05.2011 требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 18 июля 2011 г. по делу N А03-7966/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дианэт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.И. Жданова Т.А. Кулеш