Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 17АП-8606/10

г. Пермь

05 августа 2011 г.

Дело N А60-10490/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Гуляковой Г.Н., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя ФГУП "Серовский механический завод" (ОГРН 1026601816790, ИНН 6632004723): Благов А.Е. - представитель по доверенности от 11.01.2011 г.., Доменова Н.А. - представитель по доверенности от 05.03.2011 г..,

от заинтересованного лица 1) Межрайонная ИФНС России N 4 по Свердловской области (ОГРН 1046601986419, ИНН 6632016937): Лопух Н.А. - представитель по доверенности от 28.04.2011 г.., Галямин М.М. - представитель по доверенности 01.01.2011 г..,

2) Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области (ОГРН 1046604027238, ИНН 667115928): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "Серовский механический завод" (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2011 года

по делу N А60-10490/2010,

принятое судьей Куричевым Ю.А.

по заявлению ФГУП "Серовский механический завод"

к 1) Межрайонной ИФНС России N 4 по Свердловской области, 2) Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта в части,

установил:

ФГУП "Серовский механический завод" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции от 27.10.2009 N 11-17/100 (с учетом изменений, внесенных решением Управления от 23.12.2009 N 2188/09) в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 65 070 рублей, налога на прибыль за 2008 год в размере 17 268 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 18 920 рублей, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за 2007-2008 годы в сумме 16 198 рублей 50 копеек, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за 2008 год в сумме 43 611 рублей 50 копеек; налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 250 257 рублей, налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 929 327 рублей, пени по НДС в сумме 160 864 рубля, штрафа по п.1 с т.122 НК РФ в сумме 125 538 рублей; пени по единому социальному налогу в сумме в сумме 2 309 997 рублей, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в суммах 1 101 104 рубля (ФБ), 129 633 рубля 51 копейка (ФОМС), 476 633 рубля 51 копейка (ТФОМС), налога на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 11 654 рубля, пени в сумме 1 490 рублей 64 копейки; штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 200 рублей; штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 861 рубль (земельный налог), штрафа по п.1 ст.1 22 НК РФ в сумме 3 410 рублей (земельный налог), штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 2 198 рублей 90 копеек (налоговый агент).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 июня 2010 года требования Федерального государственного унитарного предприятия "Серовский механический завод" удовлетворены частично: решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Свердловской области от 27.10.2009 N 11-17/100 (с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 23.12.2009 N 2188/09) в части доначисления и предложения уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость 1 113 806 рублей, соответствующие суммы пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, предложения удержать и перечислить в бюджетную систему Российской Федерации налог на доходы физических лиц в сумме 4 187 рублей, доначисления и предложения уплатить в бюджет соответствующие суммы пени и штрафа по ст.123 НК РФ признано недействительным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2010 года решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июня 2010 года по делу N А60-10490/2010 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 января 2011 г.. решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.06.2010 по делу N А60-10490/2010-С10 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по тому же делу в обжалуемой части отменены (в части НДС). Дело в указанной части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2011 года в удовлетворении заявленных требований ФГУП "Серовский механический завод" отказано.

ФГУП "Серовский механический завод" (заявитель по делу), не согласившись с решением суда, обжаловал его в порядке апелляционного производства, просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что согласно гл. 21 НК РФ, суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для необлагаемых НДС операций (пп.2 п.3 ст. 170 НК РФ), следовательно существует возможность изменения в дальнейшем цели приобретения товаров, что является подтверждением права налогоплательщика на вычет НДС. Ссылается на то обстоятельство, что жилой дом строился за счет собственных средств, а не за счет инвестирования, в связи с чем подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ в данном случае не применим; в ходе проверки налоговым органом не выявлен факт получения средств от инвестора - ЖСК N 7 на расчетные счета либо в кассу предприятия; расчет за строительно-монтажные работы, произведенные ООО "Ротонда" предприятие осуществляло за счет собственных средств, следовательно предприятие может предъявить суммы НДС к вычету, так как НДС уплачен предприятием за счет собственных средств.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Свердловской области (заинтересованное лицо) представила письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям указанным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании решения 01.06.2009 N 11-09/35 налоговым органом в период с 01.06.2009 по 30.0.2009 проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.03.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.09.2009 N 1-17/109, на основании которого, а также возражений заявителя, налоговым органом 27.10.2009 вынесено решение N 11-17/100 о доначислении заявителю, в том числе НДС в сумме 1 109 629 рублей, уплаченного в составе стоимости строительно-монтажных работ ООО "Ротонда" при строительстве жилого дома по адресу: г.Серов, ул. Короленко,87.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 23.12.2009 N 2031/06 решение МИФНС N 4 по Свердловской области от 27.10.2009 N 11-17/100 в оспариваемой части оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанными решениями налоговых органов, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части НДС, уплаченного в составе стоимости строительно-монтажных работ ООО "Ротонда" при строительстве жилого дома, исходил из того, что налоговым органом правомерно восстановлен не подлежащий вычету НДС в результате следующих обстоятельств.

При принятии оспариваемого решения налоговый орган, исходил из того, что выполненные ООО "Ротонда" работ при строительстве жилого дома на основании счетов-фактур с выделенным НДС, оплачены за счет имущества, передача которого носит инвестиционный характер, в связи с чем работы заявителем приобретены в силу положений подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не в целях операций, облагаемых НДС, в связи с чем восстановил не подлежащий вычету НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и сумма налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного строительства. Налоговые вычеты в этих случаях производятся, как следует из ст.172 Н РФ, на основании счетов-фактур, выставленных налогоплательщику.

Таким образом, одним из обязательных условий, позволяющих принять НДС к вычету, является приобретение работ (услуг) для операций, облагаемых НДС.

Согласно п. 2 ст. 146 Кодекса в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса;

Согласно под п. 4 п. 3 ст. 39 Кодекса передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, в частности вклады в уставный капитал, не признается реализацией товаров (работ, услуг).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиции это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, денежные средства, перечисляемые инвесторами на строительство объектов, не связаны с реализацией товаров (работ, услуг), не являются выручкой и не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлениях от 09.11.2010 N 6961/10, от 30.10.2007 N 8686/07, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов путем представления документов, обосновывающих заявленный налоговый вычет, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Ротонда" и ЖСК N 7 "ФГУП "Серовский механический завод" заключен договор инвестирования строительства жилого дома, согласно которому Общество обязалось осуществить строительство дома и после принятия в эксплуатацию передать его Инвестору.

Между заявителем (заказчик) и ЗАО "Ротонда" (подрядчик) заключен договор подряда от 04.05.2007 N 36, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить строительство многоэтажного жилого дома по адресу Свердловская область, г. Серов, ул. Короленко, 87. Работа выполняется материалами заказчика и подрядчика.

Судом первой инстанции установлено, что налогоплательщик приобретал работы и услуги, выполненные подрядчиком ООО "Ротонда" для совершения операций, не облагаемых НДС.

В период проведения выездной налоговой проверки по строительству жилого дома ФГУП, "Серовский механический завод" представлены следующие документы: договор подряда, заключенный с ЗАО "Ротонда" от 04.05.2007 N 36, дополнительное соглашение к договору от 20.02.2008 N 1, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, выставленные ЗАО "Ротонда" в адрес ФГУП "Серовский механический завод" (от 01.11.2007 N 185, от 21.08.2008 N 164, от 06.11.2008 N 2 1 5).

При этом заявителем (Застройщик) заключены с работниками (Участниками) договоры на участие в долевом строительстве многоэтажного дома по тому же адресу, из условий которого следует, что застройщик обязуется обеспечить строительство многоэтажного дома за счет средств участника.

Так, в период проведения выездной налоговой проверки был представлен договор участия в долевом строительстве многоквартирного дома от 01.06.2008 N 1, заключенный с участником долевого строительства Даминовым Рифхатом Абдрахимовичем (участник долевого строительства является работником Застройщика - ФГУП "Серовский механический завод"), который зарегистрирован юридической службой завода 20.11.2008 за N 340.

Согласно дополнительному соглашению к договору о т 01.06.2008 от 02.06.2008 г.. - участник долевого строительства обязуется внести паевой взнос в размере 30% стоимости от сметной стоимости квартиры. После подписания передаточного акта на квартиру Участник долевого строительства возмещает фактическую стоимость квартиры Застройщику в течение 84 месяцев равными долями в заводскую кассу.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов проверки, заявителем факт инвестиционной деятельности не отрицался.

Согласно объяснениям главного бухгалтера заявителя Анашиной М.Е., ФГУП "Серовский механический завод" в 2006 году приступил к строительству 21-го квартирного дома по ул. Короленко, 87. Инвестором строительства дома выступает ЖСК N 7. Во время обсуждения организации строительства мнение инвесторов разошлись в вопросе оформления права собственности на жилье. Для решения данного вопроса требуется время для консультаций в юридических органах и согласие для предприятия от вышестоящей организации "Ростехнология". Поэтому принято было решение оформить договор с МЖК N 7 на инвестирование, но средств еще не поступало. Кроме того, было предложено обсудить среди будущих жильцов договор по индивидуальному инвестированию, который необходимо обсудить и с юридической точки зрения.

Таким образом, налоговым органом сделан верный вывод об инвестиционной деятельности при строительстве данного жилого дома.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что целью строительства жилого дома ФГУП "Серовский механический завод" является:

1) передача жилого дома по адресу Свердловская область, г. Серов, ул. Короленко, 87 ЖСК N 7, при условии исполнения договора об инвестировании,

2) в противном случае - реализация квартир.

При этом как в первом, так и во втором случае налогоплательщиком названы операции, не облагаемые НДС на основании п.п.4 п.3 ст.39 НК РФ и п.п.22 п.3 ст.149 НК РФ, в связи с чем, налоговым органом доказано, что налогоплательщиком необоснованно отнесен НДС в налоговые вычеты, поскольку не соблюдено одно из обязательных условий для их отнесения - использование товаров (работ, услуг) в операциях, подлежащих обложению НДС.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая решение суда указывает на наличие у него права на отказ от имеющейся у него льготы по НДС.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с п. 5 ст. 149 НК РФ отказаться от льгот можно только по операциям, перечисленным в п. 3 ст. 149 НК РФ, закрепив это решение в учетной политике для целей НДС.

При решении отказа от льготы, предусмотренной в п. 3, организация должна сообщить об этом решении налоговому органу по месту своего учета.

Пункт 5 ст. 149 НК РФ устанавливает минимальный срок отказа от льготы на срок не менее года (налоговый период). Если организация приняла решение отказаться от использования льготы на более продолжительный срок (более года), срок необходимо указать в заявлении. Заявление должно быть подано в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от использования льготы. При этом отказ от льготы возможен на любой срок не менее года.

Отказ от применения налоговых льгот носит уведомительный характер, но осуществляется в порядке, установленном в статьей 149 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в учетной политике предприятия по налогу на добавленную стоимость ФГУП "Серовский механический завод" отказ от льготы по пп. п. 3 ст. 149 НК РФ не прописан. Как установлено судом первой инстанции, заявление в налоговый орган на отказ от льготы предприятием до настоящего времени не представлено.

Таким образом, из фактических обстоятельств дела следует, что налогоплательщик не отказался от предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации, льготы и, соответственно в данном случае к налогоплательщику применим пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Таким образом, судом установлено, что налогоплательщик приобретал работы для операций, необлагаемых НДС и, соответственно, основания позволяющие принять НДС к вычету у налогоплательщика отсутствуют.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в удовлетворении заявленных требований ФГУП "Серовский механический завод" следует отказать.

В результате изложенного решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Серовский механический завод" - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2011 года по делу N А60-10490/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Серовский механический завод" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Г. Н. Гулякова С. Н. Полевщикова