Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 02АП-5166/11

г. Киров

27 сентября 2011 г.

Дело N А31-4157/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В. -

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кирилловых О.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кедр"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 22.06.2011 по делу N А31-4157/2011, принятое судом в составе судьи Цветкова С.В.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме (ИНН: 4401007770; ОГРН: 1044408640902)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кедр" (ИНН: 4401124850; ОГРН: 1114401001802)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Костроме (далее - заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кедр" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 22.06.2011 заявленные требования удовлетворены, ответчику назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Общество, не согласившись с данным судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В жалобе указано, что в ходе проведенной заявителем выездной налоговой проверки допущены грубые нарушения действующего законодательства. В частности, статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации и приказа Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (далее - НК РФ, приказ от 25.12.2006), ввиду противоречия распоряжения, на основании которого проводилась проверка, утвержденной форме, отсутствия в нем наименования проверяемого юридического лица и указания несоответствующего предмета. Доказательства, полученные в ходе такой проверки, являются недопустимыми. Также ответчик не согласен с выводом обжалуемого решения, что он осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрышей от своего имени. В обоснование ссылается на агентский договор от 08.04.2011 N С268 (далее - агентский договор от 08.04.2011), заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Росбет" (далее - ООО "Росбет"). Общество от своего имени не заключало соглашений о выигрыше, не определяло и не устанавливало правил и условий заключения пари, поэтому обязательные для деятельности по организации азартных игр признаки отсутствуют. То, что адрес занимаемого Обществом помещения не указан в лицензии, выданной ООО "Росбет", является нарушением, которое допущено этим лицом, а не ответчиком, им не могло быть устранено.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие сторон, которые извещены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом и не обеспечили явку представителей.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 22.06.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 19.05.2011 Инспекцией на основании распоряжения от 19.05.2011 N 4300, с участием сотрудников ОРЧ БЭП н/п УВД по Костромской области, проведена проверка соблюдения требований законодательства, регулирующего порядок деятельности по организации и проведения азартных игр (букмекерской конторы, тотализатора) в пункте приема ставок на результаты (события, исход и т.п.) спортивных событий (соревнований, состязаний и т.п.), расположенном по адресу: г. Кострома, ул. Индустриальная, д. 8а (л.д. 43).

В ходе проверки выявлено, что по указанному адресу деятельность по приему ставок на результаты, исход, событие спортивных соревнований (состязаний , событий), то есть букмекерской конторы, осуществляет Общество.

Данное обстоятельство подтверждено протоколом осмотра от 19.05.2011 N 5222 с прилагаемыми к нему документами, среди которых поименованы агентский договор от 08.04.2011, лицензия от 11.08.2009 N 8, выданная ООО "Росбет", со сроком действия до 10.08.2014 (л.д. 28-29, 35-42).

Должностное лицо Инспекции, участвовавшее в проверке, усмотрев в действиях Общества признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, вынесло в отношении указанного юридического лица определение от 20.05.2011 N 05222 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 12).

24.05.2011 в отношении Общества при участии его законного представителя, со ссылкой на нарушения требований частей 1, 3 статьи 5, пункта 2 части 6 статьи 6, части 2 статьи 8 и части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ), составлен протокол N 6679 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 8-11).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, руководствовался статьями 1.5, 2.1, 26.1, 26.2 КоАП РФ, Законом N 128-ФЗ, Законом N 244-ФЗ, статьями 2, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 04.10.2006 N 441-О. При этом суд указал, что материалами дела подтвержден факт осуществления непосредственно Обществом деятельности по проведению азартных игр, которая сводится к приему ставок от клиентов и выдаче им ученых карточек. Доказательства принятия своевременных мер по выполнению требований законодательства в области организации и проведения азартных игр, по соблюдению лицензионных условий не представлены. Также в рамках агентского договора от 08.04.2011 ответчик не вправе осуществлять названную деятельность. В связи с этим суд, не установив существенных процессуальных нарушений при административном производстве со стороны заявителя и малозначительности выявленного правонарушения, признав наличие смягчающего обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, счел возможным назначить Обществу штраф в минимальном размере.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, составивший протокол об административном правонарушении или вынесший постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных административным органом в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии), а объективная сторона состоит в осуществлении такой деятельности без указанного разрешения (лицензии).

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ, а также в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в частности, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Соответственно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Факт осуществления такой деятельности свидетельствует о наличии объективной стороны указанного правонарушения.

Пунктом 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Исходя из пунктов 4, 19 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, условием участия в азартной игре, в том числе пари, является ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры. Заключение пари, а также учет ставок осуществляется в кассе букмекерской конторы.

Частью 3 статьи 8 Закона N 244-ФЗ установлено, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.

Следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться юридическим лицом только на основании соответствующей лицензии и по указанным в ней адресам в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности исключительно в игорном заведении и с привлечением работников данного юридического лица.

Материалами дела подтверждается, что в ходе проверки должностным лицом Инспекции обнаружен факт осуществления Обществом в лице своих работников приема денежных средств (ставок) от клиентов и выдачи учетных карточек, свидетельствующий об организации и проведении азартных игр, и в отсутствие выданной Обществу лицензии на данный вид деятельности.

Названное нарушение в установленном КоАП РФ порядке по результатам проведенного административного расследования зафиксировано в протоколе от 24.05.2011 N 6679 об административном правонарушении, являющемся в силу статьи 28.2 КоАП РФ основным доказательством по делу.

Обстоятельства, указывающие, что ответчиком приняты необходимые, достаточные и своевременные меры по недопущению в своей деятельности нарушений законодательства в области организации и проведения азартных игр либо имелись объективные препятствия к принятию таких мер, заявителем не выявлены.

Иного из материалов дела не усматривается. Доказательства того, что ответчик при принятии денежных средств в качестве ставки на спортивное событие, действовал с соблюдением требований законодательства, регулирующего правоотношения в сфере организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, отсутствуют.

В связи с этим представляется, что заявителем доказан и судом первой инстанции правильно установлен в действиях Общества состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы жалобы, обоснованные наличием агентского договора от 08.04.2011, что Общество от своего имени не заключало соглашений о выигрыше, не определяло и не устанавливало правил и условий заключения пари, отклоняются.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.10.2006 N 441-О, приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 9174/10 разъяснено, что возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии, в том числе при ее осуществлении на основании агентских и гражданско-правовых договоров, является незаконной.

Ссылка в жалобе на недопустимость вывода суда первой инстанции об организации и проведении азартных игр ввиду отсутствия в выданной ООО "Росбет" лицензии адреса, по которому размещено используемое Обществом в своей деятельности помещение, поскольку такое нарушение ответчиком не могло быть устранено, необоснованна. Относительно такого обстоятельства Обществу следовало не принимать какие-либо меры, а соблюдать установленное законом требование по осуществлению лицензируемого вида деятельности только на основании выданной на его имя лицензии.

Аргументы жалобы о грубых нарушениях действующего законодательства при проведении проверки и недопустимости в связи с этим полученных доказательств несостоятельны.

Статья 89 НК РФ, приказ от 25.12.2006, регулирующие налоговые проверки, осуществляемые на предмет соблюдения законодательства о налогах и сборах, не являлись правовыми основаниями для проверки, в ходе которой должностным лицом Инспекции обнаружены в действиях Общества признаки рассмотренного в данном деле правонарушения. Доказательств того, что Инспекцией в ходе проверки не соблюдены требования каких-либо иных правовых актов, не имеется.

Судом первой инстанции верно указано и ответчиком не оспорено, что заявителем не допущено при производстве по административному делу существенных нарушений требований КоАП РФ.

Обстоятельств, исключающих возможность привлечения ответчика к административной ответственности, в том числе признаков малозначительности в выявленном правонарушении, из материалов дела не усматривается.

Принимая во внимание сказанное, апелляционный суд находит правильным, отвечающим требованиям статьи 71 АПК РФ, вывод обжалуемого решения, что требования Инспекции о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ подлежат удовлетворению.

Оспариваемое решение принято в пределах давностного строка с соблюдением правил КоАП РФ о назначении наказания и определением размера штрафа в минимальном размере, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в настоящем споре Арбитражный суд Костромской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела и представленным доказательствам, правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

При таких обстоятельствах жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ". Оснований для рассмотрения вопроса о судебных расходах в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 22.06.2011 по делу N А31-4157/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кедр" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева