Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 09АП-23469/11

город Москва

03 октября 2011 г.

Дело N А40-39521/11-147-291

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лящевского И.С.,

судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Никифоровой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие

"Элит Секьюрити"

на определение Арбитражного суда города Москвы

от 20.07.2011 по делу N А40-39521/11-147-291,

принятое судьей Дейна Н.В.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью

"Охранное предприятие "Элит Секьюрити"

(ОГРН 1027739616574, 117393, Москва, ул. архитектора Власова, 22)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЛТМ Фасады"

(ОГРН 1057746122763, 143103, МО, Рузский район, город Руза,

Волоколамское ш., 17)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Элит Секьюрити" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЛТМ Фасады" о взыскании долга по договору от 22.10.2005 N ОБ-333 в размере 801.264 руб.

Определением суда от 20.07.2011 производство по делу прекращено по мотиву отказа истца от иска.

На указанное определение суда истцом подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит определение суда отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п.п.4-16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, ст.266 АПК РФ в их отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает определение суда подлежащим отмене с направлением вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим мотивам.

Истцом в электронном виде было подано ходатайство о прекращении производства по делу по п.2 ч.1 ст.150 АПК РФ в связи с наличием вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (дело N А40-31697/11-10-278).

Из мотивировочной части обжалуемого определения суда усматривается, что истец представил ходатайство об отказе от иска, которое удовлетворено судом.

В деле ходатайства истца об отказе от иска не имеется.

По правилам п.36 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

Отменяя определение и направляя вопрос на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции указывает в постановлении мотивы, по которым он не согласен с выводами суда первой инстанции.

В связи с тем, что истец заявил ходатайство о прекращении производства по делу по п.2 ч.1 ст.150 АПК РФ в связи с наличием вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда, а суд необоснованно применил п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ (отказ истца от иска), определение суда подлежит отмене.

В соответствии со статьями 150, 266-272 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2011 по делу N А40-39521/11-147-291 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Московского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.С. Лящевский

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук