Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 08АП-4105/11

город Омск

03 октября 2011 г.

Дело N А81-5697/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4105/2011) открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 апреля 2011 года по делу N А81-5697/2010 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Уралгазстрой" (ИНН 6630006154, ОГРН 1026601767521) к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" (ИНН 8904013329, ОГРН 1068904006863) о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства,

и встречному иску открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" к закрытому акционерному обществу "Уралгазстрой" о взыскании задолженности по контракту на строительство и процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании :

от открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" - представитель Мазный А.Н. (доверенность от 01.02.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от закрытого акционерного общества "Уралгазстрой" - представители Виноградова Е.В. (доверенность N 96 от 01.10.2010 сроком действия 31.12.2011), Башара О.В. (доверенность N97 от 01.10.2010 сроком действия по 31.12.2011);

установил:

закрытое акционерное общество "Уралгазстрой" (далее - ЗАО "Уралгазстрой") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" (далее - ОАО "ИСК", заявитель) о взыскании неустойки за просрочку передачи дольщику объекта долевого строительства в размере 6 282 661 руб. за период с 28.09.2009 по 24.08.2010

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.02.2011 принято к производству встречное исковое заявление ОАО "ИСК" к ЗАО "Уралгазстрой" о взыскании долга в размере 4 135 967 руб. 48 коп., а также начисленных на указанную сумму долга за период с 13.03.2009 по 14.02.2011 процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 013 482 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.04.2011 по делу N А81-5697/2010 по первоначальному иску: с ОАО "ИСК" в пользу ЗАО "Уралгазстрой" взыскана неустойка за нарушение срока передачи объекта долевого строительства в размере 6 282 661 руб., судебные издержки в размере 314 133 руб. 05 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 54 413 руб. 31 коп.; требования встречного иска оставлены без рассмотрения, обществу "ИСК" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 48 747 руб. 24 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ИСК" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что истцом обязательства по внесению стоимости доли исполнена ненадлежащим образом, оплачена только часть доли (путём проведения зачётов в декабре 2008 года и январе 2009 года). Полагает, что поскольку договор долевого участия прекратил свое действие, застройщик обязан возвратить дольщику лишь уплаченные им в счет оплаты по договору денежные средства, однако, данная обязанность у ответчика также не наступила, так как истец передал право требования о возврате денежных средств другому лицу.

ЗАО "Уралгазстрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца высказался согласно доводам отзыва на апелляционную жалобу. Пояснил, что соглашение о расторжении договора уступки права требования от 25.06.2009 года зарегистрировано в Управлении Федеральной службы государственной регистрации.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон заявили о том, что не возражают против проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания неустойки в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим изменению в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 05.08.2008 между ЗАО "Уралгазстрой" в качестве участника долевого строительства и ОАО "ИСК" в качестве застройщика заключён договор N 479-и участия в долевом строительстве многоквартирного дома "Жилой дом 30.4, ул. Железнодорожная, г. Новый Уренгой", по условиям которого застройщик обязался обеспечить строительство дома и выполнение своими силами или с привлечением подрядчиков для выполнения всех видов работ по строительству дома в полном объеме и по благоустройству территории домовладения, обеспечить сдачу дома в эксплуатацию не позднее 2 квартала 2009 года, а также передать участнику долевого строительства квартиры и нежилые помещения в состоянии, согласно приложениям NN 1-6 к настоящему договору по передаточному акту не позднее 90 календарных дней с момента ввода дома в эксплуатацию после полной оплаты участником долевого строительства стоимости квартир и нежилых помещений.

Стоимость передаваемых квартир и нежилых помещений стороны установили в пункте 4.1 договора N 479-и в размере 55 062 760 руб., включая все налоги и сборы, исходя из стоимости одного квадратного метра общей площади квартир в размере 42 000 руб. (приложение N1) и нежилых помещений - 45 700 руб. (приложение N2). Общая площадь помещений участника долевого строительства составляет 1278,0 кв.м., в том числе, общая площадь квартир 903,2 кв.м., общая площадь нежилых помещений - 374,8 кв.м. (л.д. 13-18 том 1).

Пунктом 4.2 договора N 479-и стороны уточнили, что в случае увеличения цены контракта на строительство N 171-с от 01.08.2007, заключенного между ОАО "ИСК" и ЗАО "Уралгазстрой", увеличится стоимость 1 кв.м. общей площади квартир по данному договору.

Срок передачи квартир и нежилых помещений застройщиком участнику долевого строительства стороны согласовали в пункте 2.1.5 договора N 479-и - не позднее 90 календарных дней с момента ввода дома в эксплуатацию, а срок ввода дома в эксплуатацию - второй квартал 2009 года (пункт 2.1.4 договора N 479-и).

В приложении N 1 к договору N 479-и стороны согласовали перечень и стоимость квартир с распределением по этажам, в приложении N 2 - перечень и стоимость нежилых помещений цокольного этажа, в приложении N 6 - технические характеристики квартир и объекта, в приложении N 7 - график платежей.

В соответствии с согласованным сторонами графиком платежей, участник долевого строительства производит платежи по договору в следующем порядке: в августе 2008 года - 46 000 000 руб., в сентябре 2008 года - 3 000 000 руб., в октябре 2008 года - 3 000 000 руб., в ноябре 2008 года - 3 062 760 руб.

Договор прошёл государственную регистрацию в Управлении Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, ХМАО и Ямало-Ненецкого автономного округа 12.09.2008, о чём свидетельствует соответствующая регистрационная запись на обороте последней страницы договора (л.д. 18, том 1).

Судом установлено, что Истец оплатил стоимость квартир и нежилых помещений частично, путем зачёта встречного однородного требования к ответчику по договору подряда N 171 -с/2 от 01.08.2007 на сумму 12 902 116 руб. 50 коп. (соглашение о прекращении взаимных обязательств зачётом встречных однородных требований от 05.12.2008 - л.д. 22 том 1) и на сумму 2 898 644 руб. (соглашение о прекращении взаимных обязательств зачётом встречных однородных требований от 28.01.2009 - 23 том 1).

Данные выводы суда первой инстанции не оспариваются заявителем.

Как указывает истец в исковом заявлении и не оспаривает ответчик по существу, фактически квартиры и нежилые помещения, которые являлись предметом договора долевого участия, не были переданы застройщиком участнику долевого строительства ни в установленный договором срок, ни позднее до момента расторжения истцом договора долевого участия в одностороннем порядке.

В апреле 2010 года истец письмом исх. N 274 со ссылкой на пункт 7.3.1 договора N 479-и уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора N 479-и и потребовал оплаты начисленной по условиям пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) неустойки за просрочку передачи квартир и нежилых помещений. Данное письмо получено ответчиком 27.09.2010 (л.д. 24-27 том 1).

Отсутствие действий со стороны ответчика по уплате неустойки явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено, что право кредитора требовать с должника уплаты неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, предусмотрено статьёй 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Договор долевого участия должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты.

При отсутствии в договоре указанных условий, такой договор считается незаключенным (ст. 4, Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 17.06.2010) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

В силу пункта 1 статьи 6 названого Закона застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства.

Такой срок передачи объекта долевого участия дольщику был согласован сторонами в пунктах 2.1.4, 2.1.5. договора: срок ввода дома в эксплуатацию - 2 квартал 2009 года. Застройщик обязан осуществить завершение строительства и передать участнику долевого строительства квартиры и нежилые помещения согласно приложениям к договору не позднее 90 календарных дней с момента ввода дома в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, срок передачи был нарушен ответчиком: ни в установленный срок, ни позднее до момента отказа истца от договора, дом не был введен в эксплуатацию, квартиры и нежилые помещения не переданы дольщику. Доводам ответчика о том, что дом был введен в эксплуатацию, судом первой инстанции дана надлежащая оценка с учетом требований статьи 68 АПК РФ. Суд правомерно оценил представленное в материалы письмо Администрации города Н. Уренгой (л.д. 27 том 4) как ненадлежащее доказательство введения дома в эксплуатацию.

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Поскольку очевидной является просрочка застройщика в выполнении своих обязательств, требование участника долевого строительства о взыскании неустойки, предусмотренной законом, заявлено обосновано.

По расчету истца неустойка составила 6 282 661,0 руб. за период с 28.09.2009 по 24.08.2010 , с применением 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения к данным правоотношениям сторон пункта 2 статьи 328 ГК РФ является правильным.

Ни действующим законодательством, ни заключённым сторонами договором осуществление застройщиком обязанности по строительству объекта в срок не ставится в зависимость от исполнения обязательств дольщика по финансированию строительства. Следовательно, обязанность ответчика по строительству объекта в предусмотренный договором срок является безусловной, а нарушение истцом сроков оплаты долевого участия не освобождает ответчика от исполнения указанной договорной обязанности, что исключает применение к отношениям сторон пункта 2 статьи 328 ГК РФ.

Поэтому неисполнение дольщиком своей обязанности по внесению платы не может освобождать застройщика от обязанности исполнить свои обязательства по строительству объекта и передаче объекта долевого участия дольщику после введения дома в эксплуатацию, то есть срока, о котором идет речь в пункте 1 статьи 6 Федерального закона N 214-ФЗ.

В связи с чем суд не рассматривает условие договора о передаче квартиры в собственность дольщику после полной оплаты как условие, освобождающее застройщика от соблюдения сроков, указанных в пунктах 2.1.4., 2.1.5 договора долевого участия.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее.

По договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона N 214-ФЗ, в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Сторонами в пункте 4.1 договора N 479-и согласована цена договора - общая стоимость квартир и нежилых помещений, исходя из стоимости одного квадратного метра площади квартир и нежилых помещений.

Таким образом, из существа обязательственных правоотношений по договору участия в долевом строительстве следует, что обязанность застройщика по передаче объекта долевого строительства дольщику (участнику долевого строительства) в полной мере должна обеспечиваться обязанностью последнего по внесению застройщику денежных средств.

Внесение дольщиком денежных средств застройщику носит целевой характер.

Обязательство по уплате цены договора участия в долевом строительстве по своей экономической сущности носит инвестиционный характер (для строительства, создания объекта и возникновения права требовать его передачи в будущем), по порядку исполнения рассматривается как условие, гарантирующее дольщику получить результат строительства к сроку, согласованному сторонами.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается ЗАО "Уралгазстрой", что последнее ненадлежащим образом исполнило своё обязательство по оплате долевого участия в строительстве.

В приложении N 7 к договору N 479-и согласован график платежей, по условиям которого денежная сумма в общем размере 55 062 760 руб. должна была быть перечислена до ноября 2008 года.

Однако истцом путем зачёта встречных требований произведена оплата только 12 902 116 руб. 50 коп. - 05.12.2008 и в размере 2 898 644 руб. - 31.08.2009.

Следует также отметить, что согласно приложению N 6 к договору N 479-и общее количество квартир в строящемся многоквартирном доме (часть которого явилась объектом долевого строительства) составляет 32 шт., а согласно приложению N 1 к договору N 479-и инвестируемыми обществом "Уралгазстрой" являются 16 квартир.

Таким образом, по договору N 479-и истцом приняты на себя обязательства по инвестированию фактически половины строительства всего здания в целом. Представитель ответчика пояснил, что истец являлся единственным дольщиком по строительству, что не опровергается материалами дела. Сведениями об иных участниках (дольщиках) суд не располагает.

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что нарушение истцом своих обязательств по оплате долевого строительства фактически могло способствовать нарушению ответчиком обязательств по своевременной передаче объектов долевого строительства.

При всей степени заботливости и осмотрительности, в отсутствие финансирования со стороны истца, ответчик мог быть лишён объективной возможности надлежащим образом исполнить свои обязательства по строительству объекта в срок, учитывая, что доля истца в строительстве являлась значительной.

Поэтому в настоящем случае суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме.

Вина сторон договора N 479-и в нарушении срока сдачи жилого дома в эксплуатацию является обоюдной.

Следует указать, что по смыслу закона, предусмотренная им мера ответственности застройщика, размер которой определяется исходя из цены договора в целом, должна применяться в полном объеме при условии, что сторона, обратившаяся за судебной защитой, также действует разумно и добросовестно. В противном случае, с учетом того, что обязанность по внесению денежных средств не является встречной к обязательству по передаче объекта долевого участия, о чем сказано выше, может быть нарушен баланс интересов сторон, что не отвечает ни смыслу закона, ни цели судебной защиты.

Судебная практика исходит из того, что предусмотренная законом мера ответственности за нарушение обязательства застройщиком по передаче объектов долевого строительства дольщику, по существу, представляет собой размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике. В свою очередь, применение данного вида ответственности возможно, если имело место пользование денежными средствами, а именно, когда денежные средства были переданы в счет оплаты.

В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает необходимым снизить размер ответственности застройщика пропорционально фактически оплаченной участником долевого строительства цены договора.

По расчёту суда, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца неустойка за просрочку передачи объекта долевого строительства составляет 1 821 971 руб. 70 коп. исходя из следующего. Фактически оплаченная доля в договоре долевого участия составила не более 29% от суммы, подлежащей оплате. Следовательно, мера ответственности застройщика не должна превышать указанную пропорцию (6 282 661 х 29 / 100).

Исковые требования подлежат удовлетворению в указанной сумме.

Иным доводам заявителя об основаниях освобождения его от ответственности, предусмотренной законом, судом первой инстанции дана надлежащая оценка. В частности, расторжение договора долевого участия в одностороннем порядке не прекращает обязательств сторон, существовавших до момента отказа, и, как следствие, не освобождает застройщика от несения ответственности за нарушение обязательства, которое имело место до прекращения договорных отношений.

Факт расторжения договора уступки права требования от 25.06.2009 года установлен судом апелляционной инстанции. Согласно данным Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество соглашение о расторжении договора уступки права требования зарегистрировано. Следовательно, выбытие истца из обязательств по договору долевого участия материалами дела не подтверждается.

Кроме взыскания неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства, истцом заявлено требование о взыскании судебных издержек в размере 314 133 руб. 05 коп., связанных с участием в деле представителей истца.

Факт несения истцом расходов на оплату вознаграждения в рамках дополнительного соглашения N 7 к договору от 01.01.2010 на оказание юридических услуг N 44 в размере 314 133 руб. 05 коп. подтверждается платежным поручением от 29.10.2010 N 655 (л.д. 103 том 1).

В соответствии с пунктом 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Если заявителем предъявлено требование о возмещении понесенных им расходов на оплату услуг представителя, то он должен доказать лишь факт осуществления этих платежей. Эти обстоятельства истец доказал.

В свою очередь, ответчик не представил доказательств чрезмерности расходов на оплату услуг представителя в сумме, предъявленной к возмещению.

При это согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

В связи с чем, исходя из размера удовлетворенных исковых требований на ответчика в пользу истца подлежат отнесению расходы по оплате государственной пошлины в сумме 15 779 руб. 86 коп. и судебные издержки в сумме 91 098 руб. 58 коп.

В части оставления без рассмотрения встречного искового заявления ОАО "ИСК" решение суда первой инстанции не обжалуется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 апреля 2011 года по делу N А81-5697/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" в пользу закрытого акционерного общества "Уралгазстрой" неустойку в размере 1 821 971 руб. 70 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 15 779 руб. 86 коп, судебные издержки в сумме 91098 руб. 58 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Уралгазстрой" в пользу открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 420 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева