Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 г. N 17АП-5854/10

г. Пермь

19 июля 2010 г.

Дело N А71-413/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Осиповой С.П.,

Судей Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя - Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз": Самохвалов Д.А., предъявлен паспорт, доверенность от 18.07.2010, Варначев Д.Г., предъявлен паспорт, доверенность от 08.07.2010;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Прохоров Р.В., предъявлено удостоверение N 2671, доверенность от 14.01.2010;

от третьих лиц - Рыскалиной В.В., Березовской Л.И., Воробьева М.В., Варламова М.В., Зориной Л.Д., Емельянова С.А., Ефремовой Г.А., Исаковой Т.А., Котельникова В.Г., Ким Л.В., ООО "Ижгазпроект", ООО "ИНКО", ЧП "Газизов", ООО "Тэтрис": не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике и Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 16 апреля 2010 года

по делу N А71-413/2010,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: Рыскалина В.В., Березовская Л.И., Воробьев М.В., Варламов М.В., Зорина Л.Д., Емельянов С.А., Ефремова Г.А., Исакова Т.А., Котельников В.Г., Ким Л.В., ООО "Ижгазпроект", ООО "ИНКО", ЧП "Газизов", ООО "Тэтрис"

о признании незаконными решений и предписаний,

установил:

Республиканское открытое акционерного общество "Удмуртгаз" (далее - РОАО "Удмуртгаз", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями о признании незаконными: решения по делу N ММ 05-03/2009-36 от 24.11.2009, предписания по делу N ММ 05-03/2009-36 от 24.11.2009; решения по делу N ММ 05-03/2009-43 от 24.11.2009, предписания по делу N ММ 05-03/2009-43 от 24.11.2009; решения по делу N ММ 05-03/2009-42 от 24.11.2009, предписания по делу N ММ 05-03/2009-42 от 24.11.2009; решения по делу N ММ 05-03/2009-31 от 24.11.2009, предписания по делу NММ 05-03/2009-31 от 24.11.2009, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики.

Указанные заявления приняты к производству Арбитражным судом Удмуртской Республики, делам присвоены номера А71-413/2010, А71-414/2010, А7120530/2009, А71-20532/2009. Определением от 22.03.2010 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А71-413/2010 (т.4 л.д.113,114).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Рыскалина В.В., Березовская Л.И., Воробьев М.В., Варламов М.В., Зорина Л.Д., Емельянов С.А., Ефремова Г.А., Исакова Т.А., Котельников В.Г., Ким Л.В., ООО "Ижгазпроект", ООО "ИНКО", ЧП "Газизов", ООО "Тэтрис".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 апреля 2010 года признаны незаконными, как несоответствующие ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ:

- Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу N ММ 05-03/2009-36 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части признания РОАО "Удмуртгаз" нарушившим п.10 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции",

- Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу N ММ 05-03/2009-31 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части признания РОАО "Удмуртгаз" нарушившим п.10 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" относительно проектных организаций,

- Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу N ММ 05-03/2009-43 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части признания РОАО "Удмуртгаз" нарушившим п.10 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции",

- Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу N ММ 05-03/2009-42 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части признания РОАО "Удмуртгаз" нарушившим п.10 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции".

Признаны незаконными, как несоответствующие ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ:

- предписание по делу N ММ 05-03/2009-36 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части пунктов 3, 4, 4.1 (кроме пунктов в которых указано о "технических условиях на присоединение");

- предписание по делу N ММ 05-03/2009-31 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части пунктов 3, 4, 5, 5.1 (кроме пунктов в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 6;

- предписание по делу N ММ 05-03/2009-43 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части пунктов 3, 3.1 (кроме пунктов в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4;

- предписание по делу N ММ 05-03/2009-42 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части пунктов 3, 3.1. (кроме пунктов в которых указано о "технических условиях на присоединение"), 4.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в пользу РОАО "Удмуртгаз" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины взыскано 8 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отнесения расходов по уплате государственной пошлины на Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики в полном объеме, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой.

Заинтересованное лицо полагает, что судом первой инстанции вопрос распределения судебных расходов не разрешен с учетом принятого решения о частичном удовлетворении требований заявителя и положениями гл. 25.3 НК РФ, согласно которым от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов. Антимонопольный орган полагает, что решение суда первой инстанции в части отнесения расходов по уплате государственной пошлины на него в полном размере, является необоснованным.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Заявитель, РОАО "Удмуртгаз", не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, также обжаловал решение суда первой инстанции в апелляционном порядке в указанной части.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что при оказании РОАО "Удмуртгаз" услуги по транспортировке газа потребителям, соответственно к оплате потребителю предъявляются только стоимость услуги по транспортировке газа. Другие услуги, такие как выдача технических условий на подключение, в рамках оказания услуг по транспортировке газа, не включаются, и в расчете стоимости услуг по транспортировке газа не учтены, потребителями не оплачиваются, так как транспортировка газа и выдача технических условий подключения - два разных не взаимосвязанных, не взаимозависимых рынка, которые могут существовать отдельно друг от друга, и осуществляться различными субъектами. Считает, что при подключении к сетям газоснабжения Постановление Правительства N 317 от 17.05.2002 является специальным нормативным актом по отношению к Постановлению Правительства РФ N 83 от 13.02.2006. Отмечает, что в Постановлении Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 нет указаний о бесплатности выдачи технических условий на присоединение, таким образом, технические условия на присоединение предоставляются за плату. Кроме того, считает незаконным п.5 предписания УФАС по УР N ММ 05-03/2009-36 от 08.12.2009, в соответствии с которым РОАО "Удмуртгаз" обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Также считает решение и предписание УФАС по УР по делу N ММ 05-03/2009-31, от 08.12.2009 незаконными в полном объеме, поскольку права ООО "Ижгазпроект", ООО "ИНКО", ЧП "Газизов", ООО "Тэтрис" РОАО "Удмуртгаз" нарушены не были.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике с доводами апелляционной жалобы заявителя не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает, что в апелляционной жалобе заявителя отсутствуют основания, предусмотренные ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены решения суда первой инстанции. Просит решение суда в части удовлетворенных требований заявителя оставить без изменения, в части отказанных требований отменить, с учетом требований жалобы УФАС по УР.

Заявитель - РОАО "Удмуртгаз" с жалобой антимонопольного органа не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Считает взыскание с УФАС по УР в пользу общества в возмещение расходов по уплате госпошлины правильным, соответствующим материалам дела и действующему законодательству. Просит в удовлетворении жалобы УФАС по УР отказать.

Третьи лица - Рыскалина В.В., Березовская Л.И., Воробьев М.В., Варламов М.В., Зорина Л.Д., Емельянов С.А., Ефремова Г.А., Исакова Т.А., Котельников В.Г., Ким Л.В., ООО "Ижгазпроект", ООО "ИНКО", ЧП "Газизов", ООО "Тэтрис", надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Возражений от лиц, участвующих в деле, относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, не поступило.

Как следует из материалов дела, предметом настоящего спора являлось признание недействительными четырех решений антимонопольного органа и вынесенных на их основании предписаний. Обжалуемые решения и предписания решением суда первой инстанции частично признаны незаконными.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции") содержит требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия: недопущение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц.

В ходе проведения проверки антимонопольный орган верно установил, что РОАО "Удмуртгаз" в соответствии со статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьями 5, 9 Закона о защите конкуренции является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по транспортировке газа в силу обладания статусом субъекта естественных монополий.

Одним из основных видов деятельности заявителя является транспортировка природного и сжиженного газа непосредственно его потребителям на территории Удмуртской Республики (п.2.2. устава) (л.д. 45-56 том 1).

ФЗ N 147-ФЗ "О естественных монополиях" регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере транспортировки газа (ст.4).

Таким образом, РОАО "Удмуртгаз" осуществляет эксплуатацию газовых сетей (в том числе осуществляет работы по подключению объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения) и транспортировку (подачу) газа на территории г. Ижевска, действуя в условиях естественной монополии как газораспределительная организация в отношении абонентов, потребляющих газ на указанной территории.

Утверждение заявителя о неправильном определении Удмуртским УФАС доминирующего положения общества не основано на законе, так как законодательно устанавливается, что присоединение потребителя к газораспределительным сетям является частью исполнения договора энергоснабжения, а именно, осуществление деятельности в сфере транспортировки газа газораспределительной организацией от поставщика газа по трубопроводам потребителям, предоставлении услуг газоснабжения.

Во исполнение уставной деятельности заявитель выдает технические условия на присоединение газораспределительной системы жилого дома индивидуальной застройки с учетом согласования, что предусмотрено прейскурантом цен, утвержденным Приказом генерального директора общества от 03.12.2008 г.. N 397. (л.л.90-94 том 1).

Исходя из совокупности фактических обстоятельств настоящего дела (фактическая транспортировка заявителем газа, фактическое предоставление заявителем технических условий присоединения) следует, что деятельность по выдаче технических условий на присоединение осуществляется не отдельно (не самостоятельно), а в рамках основной уставной деятельности заявителя по транспортировке газа.

Следовательно, является правомерным вывод суда 1 инстанции о том, что в целях применения ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" рассматривать товарные рынки по транспортировке газа и по выдаче технических условий на присоединение, как отдельные самостоятельные рынки, недопустимо. Действия по выдаче технических условий являются составной частью товарного рынка по транспортировке газа.

С учетом изложенного, вменение антимонопольным органом заявителю нарушение ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", как к субъекту естественных монополий по виду деятельности - транспортировка газа, правомерно.

Довод заявителя об относимости применения порядка выдачи технических условий, предусмотренного Правилами пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 317от 17.05.2002 г.. и Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03) при рассмотрении Удмуртским УФАС дел о нарушении антимонопольного законодательства в данном случае, не соответствуют действующему законодательству по следующим основаниям.

Подключение объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения газом осуществляется на основании ТУ.

В соответствии с п.10 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ полномочия по установлению порядка определения и предоставления технических условий и определение платы за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения возложены на Правительство Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 13 февраля 2006 N 83 утверждены два вида правил: "Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" и "Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения".

Пункт 5 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения устанавливает, что подключение объекта капитального строительства к электрическим сетям и сетям газоснабжения после заключения договора о подключении по этапам, указанным в абз. 4-8 п. 4 настоящих Правил, осуществляется в порядке, установленном соответственно правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчиков к электрическим сетям в РФ и правилами пользования газом и предоставления услуг газоснабжения в РФ".

Правила пользования газом и предоставления услуг газоснабжения в РФ утверждены Постановлением Правительства РФ N 317 от 17.05.2002, но согласно п. 4, настоящие правила не распространяются на потребителей при применении ими газоиспользующего оборудования с расходом газа менее 1 куб.м в час, а также на потребителей, использующих газ для бытовых нужд в жилых и общественных зданиях (приготовление пищи, горячее водоснабжение и поквартирное отопление).

Пунктом 9 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, установлено, что выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы.

В соответствии с п.4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, регламентируется порядок подключения объектов капитального строительства, который включает в себя несколько этапов подключения. Одним из заключительных этапов данного порядка значится присоединение заказчиком объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и подписание сторонами акта о присоединении, после чего происходит выполнение условий подачи ресурсов.

Соответственно, каждые Правила подразумевают присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения как этап процедуры подключения, которое происходит на основании технических условий на подключение, на бесплатной основе.

Таким образом, поскольку правилами установлено, что плата за технические условия подключения в целом не взимается, она не должна взиматься и за более частный (этапный) документ - технические условия присоединения.

На основании изложенного, законодательно установлена обязанность РОАО "Удмуртгаз" как организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, выдавать технические условия на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения без взимания платы, потребителям при применении ими газоиспользующего оборудования с расходом газа менее 1 куб. м в час, а также на потребителям, использующих газ для бытовых нужд в жилых и общественных зданиях (приготовление пищи, горячее водоснабжение и поквартирное отопление).

Правила безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03) не распространяются на внутренние газопроводы и газовое оборудование производственных, административных, общественных и бытовых зданий, где газ используется для приготовления пищи или лабораторных целей; системы автономного отопления и горячего водоснабжения административных, общественных и бытовых зданий с котлами и теплогенераторами, без выработки тепловой энергии для производственных целей и (или) предоставления услуг при суммарной тепловой мощности установленного оборудования менее 100 кВт (п.1.1.5).

Кроме того, в соответствии с пунктом 7 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

С учетом изложенного требования Градостроительного Кодекса РФ и Постановления Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 г.. о бесплатности выдачи технических условий подключения объекта распространяются на выдачу технических условий присоединения.

Вывод суда 1 инстанции о законности вменения заявителю совершения запрещенных ФЗ "О защите конкуренции" действий по установлению платы за выдачу технических условий присоединения объекта, является законным и обоснованным.

Размер платы за выдачу технических условий присоединения установлен Прейскурантом цен, утвержденным Приказом генерального директора РОАО "Удмуртгаз" от 03.12.2008 г.. N 397 (л.д. 90-94 том 1).

Положениями оспариваемых предписаний антимонопольный орган предложил заявителю исключить из Прейскуранта цен пункты с 1.1.1. по 1.1.61. главы 1.

Из содержания данного Прейскуранта следует, что в нем содержится указание на размер платы не только за выдачу технических условий на присоединение, а и за иные действия. Доказательств того, что иные указанные в Прейскуранте действия относятся к выдаче технических условий присоединения антимонопольным органом во исполнение ч.5 ст.200 АПК РФ не представлено.

С учетом изложенного является правомерным вывод суда о том, что оспариваемые предписания соответствуют ФЗ "О защите конкуренции" в части предложения исключить из Прейскуранта цен только те пункты, где прямо указано на технические условия присоединения. В остальной части (в части исключения из Прейскуранта пунктов, в которых не указано на технические условия присоединения) оспариваемые предписания не соответствуют ФЗ "О защите конкуренции".

По поводу предоставленной заявителем информации о сроках выдачи технических условий в РОАО "Удмуртгаз" суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действия РОАО "Удмуртгаз" как субъекта естественной монополии, занимающего доминирующее положение в отношении неопределенного круга лиц, выразились в ущемлении их интересов в установлении срока выдачи технических условий не соответствующих требованиям законодательства и Правил, установленных Правительством РФ.

Указанные действия общество производило на основании Приказа и.о. генерального директора РОАО "Удмуртгаз" от 28.04.2009 г.. N 156, утвердившего Инструкцию по выдаче технических условий на подключение, присоединение, согласованию проектов, ведению технического надзора за строительством, приемке в эксплуатацию и пуске газа в законченные строительством объекты систем газораспределения и газопотребления, определив при этом, что срок выдачи готовых технических условий или обоснованного отказа с момента подачи заявления заказчиком не должен превышать 30 рабочих дней (п.2.2.23) (л.д.5 том 5).

Приказом N 305 от 14.09.2009 г.. срок выдачи технических условий на присоединение изменен с 30 рабочих дней на 15 рабочих дней (л.д.150 том 4).

Согласно ч.7 ст.48 Градостроительного Кодекса РФ технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В силу п.9 Правил определения и предоставления технических условий, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 г.., организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения запроса определить и предоставить технические условия.

Следовательно, технические условия подключения должны выдаваться в течение 14 рабочих дней.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что положения оспариваемых решений в части вменения антимонопольным органом заявителю совершение запрещенных ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" действий - установления срока выдачи технический условий на присоединение 30 рабочих дней, соответствуют данному закону.

Согласно выданных предписаний, антимонопольным органом предложено заявителю внести изменения в пункты 2.2.1., 2.2.21., 2.2.22., 2.2.23., 2.3.7., 2.3.11., 2.3.16. Инструкции, утвержденной приказом N 156 от 28.04.2009 г..

Приказом и.о. генерального директора РОАО "Удмуртгаз" от 28.04.2009 г.. N 156 утверждена Инструкция по выдаче технических условий на подключение, присоединение, согласование проектов, ведение технического надзора за строительством, приемке в эксплуатацию и пуске газа в законченные строительством объекты систем газораспределения и газопотребления (л.д. 1-35 том 5).

В соответствии с п/п "е" п.2 ч.1 ст.23 ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Положение предписаний (по эпизоду с установлением срока выдачи технических условий свыше 14 рабочих дней) выполнено в общей форме. В тексте допущено применение общей формулировки - внести изменения в пункты 2.2.1., 2.2.21., 2.2.22., 2.2.23., 2.3.7., 2.3.11., 2.3.16. Инструкции, привести Инструкцию в соответствие с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г.. N 83. Однако, какие конкретно необходимо внести изменения в перечисленные пункты, какой именно текст исключить из пунктов, в какой именно редакции изложить пункты в предписаниях не указано.

Требования, изложенные в предписаниях, должны быть обозначены точно, применение общих формулировок не допустимо. Однако положения пунктов оспариваемых предписаний по данному эпизоду изложены в общей форме, исполнены быть не могут.

Таким образом, оспариваемые предписания в части предложения о внесении изменений в Инструкцию, утвержденную Приказом N 156 от 28.04.2009 г.. не соответствуют ФЗ "О защите конкуренции".

Вместе с тем, как правильно отмечено судом 1 инстанции, признание предписаний в данной части не соответствующими закону не свидетельствует, что заявителем не допущено нарушение ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" в части установления срока выдачи технических условий на присоединение свыше 14 рабочих дней.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованным вывод суда первой инстанции о законности предписания по делу N ММ05-03/2009-36 от 24.11.2009 в части обязания заявителя перечислить в доход федерального бюджета, доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Действительно, в соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольного органа по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрены подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном этим Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенного в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, по своему конституционно-правовому смыслу положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и определения конкретного размера дохода, подлежащего перечислению.

Суд апелляционной инстанции указывает, что нарушение установленного нормативно-правовыми актами порядка, не влечет автоматически признание его нарушившим антимонопольное законодательство, для чего необходим факт негативного влияния действий доминирующего субъекта на конкуренцию.

Поскольку такие факты антимонопольным органом не установлены, применение к обществу меры ответственности в виде взыскания дохода на основании подпункта "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" исключено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить правомерность возражений заявителя по делу о том, что согласно пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30, взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31-14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 КоАП РФ.

При этом под невозможностью определения штрафа подразумевается невозможность определения выручки для его исчисления.

Следовательно, антимонопольный орган вправе требовать от лица перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31-14.33 КоАП РФ. При этом обязанность доказывания невозможности привлечения к административной ответственности вменяется антимонопольному органу.

В данном случае, суд апелляционной инстанции считает, что такая возможность у управления была и размер административного штрафа определен административным органом при привлечении общества к административной ответственности (л.д. 109-128 том 5).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявителем представлены сведения, что за выдачу технических условий на присоединение получено денежных средств в сумме 5 064 095, 29 руб. (письмо N 01-19/1156 от 05.10.2009 г..).

В материалы дела представлены также четыре постановления антимонопольного органа от 15.03.2010 г.. о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Размер штрафа по каждому постановлению составляет 248 027, 31 руб., размер исчислен из санкции предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.

Таким образом, антимонопольный орган смог на основании представленных данных определить размер штрафа и привлек заявителя к ответственности. Следовательно, заявитель уже понес меру публичной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, Арбитражный суд Удмуртской Республики, отказывая заявителю по делу в указанной части требований, сам пришел к выводу о наличии вины общества, расценив его, как допущенное по неосторожности. При этом, арбитражным судом были учтены сложность и противоречивость нормативных актов, регулирующих отношения по предоставлению технических условий на присоединение.

Однако, антимонопольным органом указанный вопрос исследован в полной мере не был и не нашел своего отражения в оспариваемых РОАО "Удмуртгаз" ненормативных правовых актах. Возражения Управления ФАС по Удмуртской Республике в указанной части построены на том, что комиссия УФАС по УР решение о назначении меры административной ответственности в виде штрафа не выносила, а принятое комиссией решение о перечислении в доход бюджета указанных средств не является мерой административного наказания.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает решение суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя по признанию незаконным п.5 предписания по делу N ММ 05-03/2009-36 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009), которым обществу предложено перечислить в доход федерального бюджета доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, по указанным выше мотивам необоснованным и подлежащим отмене в данной части.

Довод апелляционной жалобы заявителя по делу в части признания незаконным решения и предписания по делу N ММ 05-03/2009-31 от 24.11.2009 г.., возбужденного на основании коллективного обращения ООО "Ижгазпроект", ООО "ИНКО", ЧП "Газизов", ООО "Тэтрис", отклоняется судом апелляционной инстанции.

В своем обращении общества, как проектные организации, действующие в интересах физических лиц на основании доверенности, сослались на незаконность действий заявителя по выдаче технических условий в срок, превышающий 14 рабочих дней, а также на незаконность письма от 29.05.2009 г.. N 01-19/605.

Согласно п.3.1. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден Приказом ФАС от 25.12.2007 г.. N 447; зарегистрирован в Минюсте РФ от 31.01.2008 г.. N 11067) основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно п.3.27. Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Из содержания Административного регламента не следует, что дело должно рассматриваться антимонопольным органом исключительно в пределах жалобы.

В ходе рассмотрения дел антимонопольный орган установил юридические дефекты, допускаемые заявителем в ходе выдачи технических условий, как гражданам, так и юридическим лицам. Антимонопольный орган пришел к законному и обоснованному выводу о том, что выдача технических условий гражданам и юридическим лицам должна производиться бесплатно в течение 14 рабочих дней.

Таким образом, вывод суда 1 инстанции о соблюдении антимонопольным органом процедуры возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным.

Изложенные в апелляционной жалобе возражения Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз" подлежат отклонению, как не основанные на требованиях действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела.

Кроме того, иные положенные в основу апелляционной жалобы доводы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана полная, объективная оценка. Оснований для их переоценки Семнадцатым арбитражным апелляционным судом не установлено.

Этим же решением с антимонопольного органа взысканы в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины в размер 8 000 руб. Антимонопольный орган полагает, что поскольку заявленные требования удовлетворены в части, распределение судебных расходов должно производиться пропорционально удовлетворенным требованиям.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

По правилам ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (абз.2 ч.1 ст.110 АПК РФ).

В соответствии с пп.3 ч.1 ст.333.21 НК РФ при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, государственная пошлина уплачивается в фиксированном размере - 2 000 руб.

Из вышеизложенного следует, что правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абз.2 ч.1 ст.110 АПК РФ, на требования о признании ненормативного правового акта недействительным не распространяется, поскольку качественная и количественная оценка судом пропорциональности части удовлетворенных требований при рассмотрении такого спора, невозможна.

Таким образом, удовлетворение нематериальных требований в рассматриваемом случае не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в обжалуемой антимонопольным органом части является законным и обоснованным.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции следует изменить в части, а в остальной части решение суда оставить без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1-2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 апреля 2010 года по делу N А71-413/2010 изменить.

Изложить абз. 1 п. 2 резолютивной части решения в новой редакции:

"Предписание по делу N ММ 05-03/2009-36 от 24.11.2009 (изготовлено в полном объеме 08.12.2009) в части пунктов 3, 4, 4.1 (кроме пунктов в которых указано о "технических условиях на присоединение"), п.5;"

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа "www.fasuo.arbitr.ru".

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.И. Мещерякова Л.Ю. Щеклеина