Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 16АП-2425/11

г. Ессентуки

Дело N А15-589/2011

03 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 г.

полный текст постановления изготовлен 03 октября 2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего : Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дагестанская энергосбытовая компания" (ИНН 1050562009926, ОГРН 0541031172) на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.06.2011 по делу N А15-589/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (ОГРН 1020502629795, ИНН 0562044239) от 28.12.10 по делу N 110 в части, касающейся открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" (судья Тагирова З.Т.),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан Кусиев М.Б.- по доверенности (с использованием системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Республики Дагестан),

от ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" Гасанова - по доверенности, от ООО "Каспэнергосбыт" Лахиялов Р.М. - по доверенности (с использованием системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Республики Дагестан),

От ОАО " Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее -ОАО "ДЭСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - УФАС по РД, управление) от 28.12.2010 по делу N 110 в части, касающейся ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания".

Определением суда от 04.04.2011 по настоящему делу А15-589/2011 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены на стороне заявителя ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее- ОАО "МРСК СК") и на стороне заинтересованного лица - ООО "Каспэнергосбыт".

Решением суда от 28 июня 2011 года в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 28 декабря 2010 года по делу N 110 в части, касающейся ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", отказано. Решение мотивировано тем, что по заявкам общества было незаконно инициировано отключение электроэнергии добросовестным потребителям и потребителям, ограничение режима энергопотребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Дагестанская энергосбытовая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что введение ограничения потребления электроэнергии является мерой обеспечения денежных обязательств должника. Данные меры не противоречат нормам законодательства, в том числе и антимонопольного.

В судебном заседании представитель ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" Гасанова, поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

УФАС по РД представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан Кусиев М.Б. поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа", надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части с учетом согласия на это сторон в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28 июня по делу N А15-589/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что 01.01.2007 ОАО "ДЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Капэнрегосбыт" (покупатель) заключили договор купли-продажи электроэнергии N 1-ЭО, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется отпустить электрическую энергию покупателю на условиях, предусмотренных договором, а покупатель - принимать и оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую (полученную) электроэнергию.

Пунктом 2.2.1 раздела 2 указанного договора было предусмотрено, что гарантирующий поставщик имеет право приостановить исполнение обязательств по настоящему договору в случаях и порядке, установленном в приложении N 7 к договору. Протоколом разногласий от 16.02.2007 к названному договору N 1-ЭО, подписанным гарантирующим поставщиком и покупателем, приложение N 7 исключен.

ООО "Каспэнергосбыт" (поставщик) 01.01.2009 заключил с Управлением образования г.Каспийска (покупатель) договор энергоснабжения для потребителей, финансируемых за счет средств бюджета N 17, с МУП "Водоканал" г.Каспийска (покупатель) договор купли -продажи электроэнергии от 01.01.2008 N 88, с ФГУ ПУ ФСБ России по РД (покупатель) договор энергоснабжения N 1543, с войсковой частью 2062 ФГУ ФСБ России по РД (покупатель) договор энергоснабжения от01.01.2008 N 465, с ФГКЭУ "2003 ОМИС" МО РФ ПФ РД г.Каспийска (покупатель) договор энергоснабжения от 01.01.2009 N 18, с ДГПУ договор энергоснабжения от 01.01.2007 N 1064.

Согласно перечисленным договорам (п.1.1 п.1) поставщик ООО "Каспэнергосбыт" обязался перед покупателями осуществлять в точках поставки продажу электрической энергии, поданную через сеть МУ КЭС "Каспэнерго" (сетевая организация) на условиях, предусмотренных договорами, а также обеспечить передачу электрической энергии покупателям, а покупатели - принять электрическую энергию, оплатить приобретаемую электрическую энергию у поставщика в сроки на предусмотренных договорами условиях.

01.01.2010 ООО "Каспэнергосбыт" (заказчик) и МУП "Каспийские электросети "Касэнерго" (исполнитель) заключили договор N 1 -Э (т) на оказание услуг по передаче электроэнергии, согласно которому исполнитель обязуется оказать услуги по передаче электроэнергии до абонентов, в интересах которых действует заказчик, а заказчик обязуется оплачивать оказанные ему услуги.

10.11.2009 прокуратура г.Каспийска вынесла в адрес ОАО "ДЭСК" представление о принятии надлежащих мер по устранению нарушений антимонопольного законодательства в связи с введением 30.10.2009 гарантирующим поставщиком ОАО "ДЭСК ограничения режима потребления электроэнергии фидера N 19, 09.11.2009- фидера N 13 подстанции 110/6 "Очистные сооружения" г.Каспийска. Из этого представления также следует, что в результате введенных ограничений режима потребления без электроэнергии остались потребители, не имеющие задолженности по оплате за электроэнергию, в том числе войсковые части города, школы N 4, N 9, детский сад N 26, население в количестве 7000 абонентов, юридические лица, предприятия в количестве 200 абонентов.

По мотиву наличия у ООО "Каспэнрегосбыт" задолженности по оплате за приобретенную электроэнергию на основании заявок ОАО "ДЭСК" N 388 на ограничение режима потребления электроэнергии с 11 час. 29.10.2009 и N 447 с 11час. 16.12.2009 по заданиям филиала ОАО "МРСК СК"- "Дагэнерго N 88,92,94,106 центральная диспетчерская служба ОАО "Дагэнерго" произвела полное отключение электрической энергии отключены следующие фидера: фидер N 19 подстанции "Очистные сооружения" -30.10.2009 в 12 час. 16 мин., фидер N 4 подстанции "Завод точной механики" - 17.11.2009 в 10 час.50 мин., фидер N 19 "Очистные сооружения" - 23.11.2009 в 11 час. 17 мин., фидер N 19 подстанция "Очистные сооружения" - 19.12.2009 в 14 час. 26 мин., фидер N 4 подстанция "Завод точной механики" - 19.12.2000 в 14 час. 27 мин.

ООО "Каспэнергосбыт" 06.11.2009 обратилось в УФАС по РД с заявлением N 352 по факту ограничения и отключения электроэнергии фидера N 19 подстанции -110/6 "Очистные сооружения" г.Каспийска 30.10.2009 со стороны ОАО "МРСК СК" и ОАО

"ДЭСК".

Приказом управления от 10.11.2009 N 269 возбуждено дело N 110 в отношении ОАО "МРСК СК", филиала ОАО "МРСК СК" - Дагэнерго" и ОАО "ДЭСК" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в экономически, технологически и иным образом необоснованном ограничении и прекращении подачи электроэнергии в отношении ООО "Каспэнергосбыт".

С уведомлением ОАО "МРСК СК" и его филиала - "Дагэнерго", ОАО "ДЭСК", ООО "Касэнрегосбыт" (подлинники уведомлений о вручении обозревались в судебном заседании) управление определением от 03.12.2010 назначило рассмотрение дела N 110 на 16 час.00 мин. 28.12.2010.

28.12.2010 управление в присутствии представителей ОАО "МРСК СК", ОАО "ДЭСК" и ООО "Каспэнергосбыт" приняло решение по делу N 110, которым ОАО "МРСК СК" и филиал ОАО "МРСК СК" - "Дагэнерго", ОАО "ДЭСК" признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением управления от 28.12.2010 по делу N 110, заявитель обжаловал указанное решение в части, касающейся ОАО "ДЭСК" в арбитражный суд.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом РФ.

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, статьей 200 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения государственного органа или органа местного самоуправления, иного органа является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемое решение и действия (бездействие) государственных органов, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным решения УАФС по РД необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого акта нормам действующего законодательства и нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя.

Факт отключения фидеров N 4 и 19 подстанции "Очистные сооружения" г.Каспийска в октябре- декабре 2009 года филиалом ОАО "МРСК СК"- "Дагэнерго" по заявкам ОАО "ДЭСК" N 388, 447 подтверждается выпиской из журнала диспетчерской службы Каспийских электрических сетей, подписанными актами МУП КЭС "Каспэнерго" и ООО "Каспэнергсбыт" от 30.10.2009, 23.11.2009,17.11.2009, 16.12.2009 и не оспаривается обществом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически необоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статьи 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта- субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом УФАС по РД от 30.08.2005 N 48 ОАО "ДЭСК" внесено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю более 65 процентов и занимает доминирующее положение на рынке услуг по оптовой и розничной реализации электрической энергии на территории Республики Дагестан.

"ДЭСК" осуществляет деятельность по реализации электроэнергии в условиях естественной монополии и занимает доминирующее положение на указанном рынке и подпадает под сферу регулирования Федерального закона "О защите конкуренции".

По смыслу статьи 546 Гражданского кодекса РФ прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу пункта 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электроэнергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, территориальные сетевые компании, отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями. Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электроэнергии и исполняющих предусмотренные законодательством РФ и соглашением сторон обязательства.

Потребителями электрической энергии в соответствии со статьей 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" признаются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Порядок и основания ограничения подачи электрической энергии установлены законодательством РФ, не подлежат расширительному толкованию и не могут быть изменены по усмотрению сторон.

Введение ограничения режима потребления определено Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Согласно пункту 170 Правил ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к одним и тем ж распределительным устройствам соответствующей сетевой организации.

В соответствии с пунктом 175 Правил порядок ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), договоре оказания услуг по передаче электроэнергии, а также иных договорах и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности, а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты получения уведомления. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Приложение N 7 к договору от 01.01.2007 N 1-ЭО, заключенному между ОАО "ДЭСК" и ООО "Каспэнергосбыт", предусматривающее порядок ограничения и прекращения подачи электроэнергии, протоколом разногласий исключен.

Пунктом 168 Правил предусмотрено, что в отношении потребителей (отдельных субъектов) ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления. К таким объектам относятся органы государственной власти и управления, учреждения социального обеспечения, объекты водоснабжения и канализации.

Согласно перечню, представленному ООО "Каспэнергосбыт", с которыми заключены последним договора на энергоснабжение, потребителями электроэнергии, питающими электроэнергию от фидера N 19 подстанции "Очистные сооружения" г. Каспийска (в октябре-декабре 2009 года по заявке ОАО "ДЭСК" филиал ОАО "МРСК СК"-"Дагэнерго" отключало этот фидер) являются объекты социальной сферы: Управление образования, школа N 9, МУП "Водоканал", насосные перекачки "Очистные сооружения", ФГУ "Пограничное управление ФСБ России", филиал Дагестанского педуниверситета, ОАО "Вымпелком", войсковая часть.

Ограничение режима потребления перечисленным потребителям, надлежащим образом исполняющие обязанности по оплате электроэнергии, не допускается в силу пункта 168 Правил.

Общество отключило фидера N 4 и 19 по заявкам ОАО "ДЭСК", в основание которых указывалось наличие задолженности ООО "Каспэнергосбыт" по оплате электроэнергии.

Согласно вступившему в законную силу постановлению Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2010 по делу N А15-2673/2009 апелляционная инстанция в своем постановлении указала, что применяемая ОАО "ДЭСК" методика определения цены электроэнергии находится под спором в суде (дело N А15-801/2010), основания для вывода о наличии бесспорной задолженности ООО "Каспэнергосбыт" по оплате энергии отсутствовали.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что по заявкам ОАО "ДЭСК", неправомерно инициировавшего отключение электроэнергии, филиал ОАО "МРСК СК"- "Дагэнерго" в октябре - декабре 2009 года отключил фидера N 19 и 4 подстанции "Очистные сооружения" г.Каспийска, в результате таких действий в г.Каспийске в указанный период отключены электроэнергии добросовестным потребителям и потребителям, ограничение режима энергопотребления которых ниже уровня аварийной брони, не допускается.

Общество, как специализированная организация (гарантирующий поставщик), имело информацию о том, что при таком способе отключения электроэнергии у ООО "Каспэнергосбыт" нет технической возможности подключить добросовестных потребителей к другим источникам электроэнергии. Тем самым общество не обеспечило соблюдение требований в нарушение требований статьи 38 Закона об электроэнергетике, пунктов 168, 171,172 и 173 Правил.

Для признания действий доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта не соответствующим части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является установление антимонопольным органом факта ущемления интересов других лиц.

В связи с изложенным довод апелляционной жалобы о том, что введение ограничения потребления электроэнергии, является мерой обеспечения денежных обязательств должника, данные меры не противоречат нормам законодательства, в том числе и антимонопольного, не подтвердился.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 28 июня по делу N А15-589/2011.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28 июня по делу N А15-589/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.М. Мельников