Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2010 г. N 17АП-210/10

г. Пермь

16 февраля 2010 г.

Дело N А50-34323/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Ясиковой Е.Ю.,

Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Тепло-М": Лукьянов Д.Н. (паспорт 57 03 N 436074, решение от 18.10.2009 г..), Шмыкова Т.Н., (паспорт 5709 N 537828, доверенность от 01.02.2010 г..),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ольшевская А.В., (удостоверение N 4851, доверенность от 11.01.2010 г..),

от третьих лиц:

от Общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания": Карабаева И.Н. (паспорт 5703 N 441247, доверенность от 28.12.2009 г..),

от Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техком": Владимиров Р.С., (паспорт 5703 N 157488, доверенность от 05.06.2009 г..),

от Общества с ограниченной ответственностью "Комплексное обслуживание домов": не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Тепло-М"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 10 декабря 2009 года по делу N А50-34323/2009

принятое судьей А.В.Виноградовым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Тепло-М"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица:

Общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания",

Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техком",

Общества с ограниченной ответственностью "Комплексное обслуживание домов"

о признании ненормативного правого акта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тепло-М" (далее - заявитель, общество,) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) решения от 19.08.2009 г.. (исх.N 6882-09 от 09.09.2009 г..), которым в действиях общества признаны нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания по делу N 287-09-а от 19.08.2009 г..

Определением от 12.11.2009 г.. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания", Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техком" (далее - ООО "УК "Техком"), Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Комплексное обслуживание домов" (далее - ООО "УК "КОД").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.12.2009 г.. (резолютивная часть решения объявлена 03.12.2009 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы апеллятор указывает, что обществом не нарушен п.6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 г..N 1 (далее - Порядок). Обязанность обеспечения подачи энергетических ресурсов абонентам, своевременно оплачивающим использованные топливно-энергетические ресурсы, возложена на организацию - потребителя тепловой энергии, такими организациями могут выступать Управляющие компании и Товарищества собственников жилья, заключившие договоры с ООО "Пермская сетевая компания" (далее - ООО "ПСК"). Кроме того, в результате ненадлежащего исполнения ООО "ПСК" обязательств перед обществом по оплате за поставленную тепловую энергию, общество не могло рассчитаться с ООО "Пермрегионгаз" за поставленный газ, который необходим для производства тепловой энергии и обеспечения деятельности группы предприятий, входящей в ООО "Мотовилихинские заводы". Считает, что суд необоснованно применил к действиям общества Правила предоставления коммунальных услуг граждан, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г.. N 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг), поскольку судом установлено, что общество не является организацией, предоставляющей коммунальные услуги. Апеллятор полагает, что судом первой инстанции не была дана оценка Постановлению о прекращении производства об административном правонарушении, вынесенному Государственной инспекцией вневедомственного контроля Пермского края. Считает, что решение суда о признании законным решения и предписания антимонопольного органа непосредственно нарушает права и законные интересы общества, фактически понуждая его к выполнению функций исполнителя коммунальных услуг, которым общество не может являться в отсутствии прямых договорных отношений с гражданами-потребителями коммунальных услуг.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы.

Ходатайств о приобщении к материалам дела доказательств в порядке ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) обществом не заявлено, в связи с чем письмо от 14.04.2009 г.. N 1939/04, являющееся приложением к апелляционной жалобе подлежит возврату заявителю.

Антимонопольный орган с доводами жалобы не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, указал на доказанность факта нарушения заявителем антимонопольного законодательства в связи с необоснованным ограничением подачи тепловой энергии. Считает, что заявитель является субъектом естественной монополии, имеет возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, то есть вводить ограничения передачи тепловой энергии в отношении потребителей. Положение заявителя признается доминирующим на рынке передачи тепловой энергии. Субъект, занимающий доминирующее положение обязан соблюдать требования законодательства. Кроме того, экономическая необоснованность ограничения заявителем подачи тепловой энергии усматривается в том, что ООО "ПСК" от оплаты за тепловую энергию не уклонялось и частично производило оплату поставленных коммунальных ресурсов. Доказательство введения ограничения тепловой энергии по иным причинам, кроме как в связи с образовавшейся задолженностью заявителем представлены не были.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы отзыва поддержала, считает оспариваемое решение управления законным и обоснованным в связи с тем, что установлено технологически и экономически необоснованное ограничение подачи тепловой энергии со стороны общества.

Представитель ООО "ПСК" с доводами жалобы не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на необоснованное прекращение подачи тепловой энергии, несоблюдение при этом процедуры, установленной Правилами предоставления коммунальных услуг, которые подлежат применению в рассматриваемой ситуации.

В судебном заседании представитель ООО "ПСК" поддержала доводы отзыва.

Представитель ООО "УК "Техком" поддерживает позицию антимонопольного органа и ООО "ПСК". Возражения третьего лица, изложены в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на необоснованное прекращение подачи тепловой энергии. Считает, что действия заявителя по введению ограничения подачи тепловой энергии являются незаконными, совершенными с нарушением п.2 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и п.6 Порядка, а также нарушает установленные жилищным законодательством права граждан, собственников помещений в многоквартирных домах. Кроме того указал, что у управляющей компании нет непосредственных договорных отношений с заявителем. Многоквартирные дома, находящиеся в управлении управляющей компании, присоединены к тепловым сетям, по которым осуществляется подаче тепловой энергии, производимой заявителем.

В судебном заседании представитель ООО "УК "Техком" указал на правомерность вынесенных антимонопольным органом решения и предписания.

ООО "УК "КОД" письменный отзыв на жалобу не представило.

ООО "УК "КОД" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, общество по договору купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 29.11.2007 г.. N 52/07 заключенному с ООО "ПСК" приняло на себя обязанность производить и продавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном договором.

ООО "ПСК", полученную от общества тепловую энергию, по договорам поставки передавало ООО "УК "Техком" и ООО "УК "КОД", предоставляющим коммунальные услуги населению. В перечень объектов, которым осуществлялась поставка тепловой энергии, входят многоквартирные жилые дома, находящиеся по адресу: г.Пермь, ул.Хрустальная 32, 15, ул. Ким, 11, ул. Ивановская, 17, ул.Уральская 61, 113, ул. Лебедева, 46, ул. Землячки, 8.

ООО "УК "КОД" и прокуратура Мотовилихинского района г. Перми обратились с заявлением (л.д.1-3 т.2) и поручением (л.д.25-26 т.2) в антимонопольный орган на действия ООО "ПСК" и ООО "Тепло-М" в связи с ограничением подачи тепловой энергии.

Решением комиссии антимонопольного органа от 19.08.2009 г.. по делу N 287-09-а в действиях ООО "Тепло-М" признано нарушение п.4 ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции и на основании указанного решения выдано предписание, которым ООО "Тепло-М" предписано не допускать злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, не допускать экономически и технологически не обоснованные ограничения подачи тепловой энергии в жилые дома и не допускать ущемления интересов граждан, проживающих в этих домах, соблюдать установленный порядок ограничения передачи тепловой энергии. Сообщать до 20.12.2009 г.. обо всех уведомлениях (телеграммах, письмах), актах о введении в отношении ООО "ПСК" ограничений теплоснабжения.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод о том, что ООО "Тепло-М" 19.03.2009 г.. нарушило требования п.6 Порядка, допустило нарушение температурного графика поставки тепловой энергии ООО "ПСК", что привело к необоснованному ограничению подачи тепловой энергии в многоквартирные жилые дома, не предусмотренному нормативными правовыми актами, и к ущемлению интересов граждан, получателей коммунальных услуг ООО "УК "Техком" и ООО "УК "КОД".

Полагая, что указанное решение и предписание не соответствуют действующему законодательству, а так же нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства в связи с несоблюдением им при прекращении подачи тепловой энергии процедуры, установленной Порядком и Правилами представления коммунальных услуг.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 г. N 220 "О некоторых мерах по государственному регулированию естественных монополий в Российской Федерации" субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Материалами дела подтверждено, и сторонами не оспаривается, что общество является поставщиком тепловой энергии, производство которой осуществляется на водогрейной котельной, принадлежащей обществу на правах аренды. Производимое тепло транспортируется по трубопроводам, арендованным обществом у собственника ОАО "Мотовилихинские заводы" до границы эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности, в связи, с чем общество является субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение.

Согласно ст.10 Закона о защите конкуренции федеральным законодателем установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, действия (бездействие) по необоснованному (экономически или технологически) сокращению или прекращению производства товара, при условии, если на него имеется спрос, а также, если такое сокращение либо прекращение производства товара не предусмотрено нормативными правовыми актами или судебными актами (п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с Договором N 52/07 купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 29.11.2007 г.. (л.д.17-24 т.1) предметом настоящего договора являются взаимные права и обязанности сторон (общества - Генерирующей организации и ООО "ПСК" - Сбытовой компании) по производству, передаче и потреблению тепловой энергии на возмездной основе в порядке и на условиях. предусмотренных настоящим договором.

Согласно п.7.1 указанного договора (с учетом протокола разногласий (л.д.25-28т.1) прекращение или ограничение подачи тепловой энергии осуществляется в установленном действующим законодательством порядке.

В соответствии с п.2 ст.546 ГК РФ прекращение или ограничение подачи тепловой энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии.

Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 г.. N 1. Настоящий Порядок является льготным и распространяется на организации-потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно-коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен. Порядок направлен на защиту прав и интересов таких лиц (льготных потребителей), обеспечение им права на получение топливно-энергетических ресурсов.

Данным Порядком установлена последовательность действий энергоснабжающей (газоснабжающей) организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов.

В соответствии с п. 3 и 4 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором.

При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

В силу п. 6 названного Порядка в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Таким образом, заявитель, осуществляя ограничение подачи тепловой энергии, в обязательном порядке должен обеспечить соблюдение требований пунктов 3, 4, 6 указанного выше Порядка, которые в силу специфики рассматриваемых отношений должны применяться с учетом Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г.. N 307.

Данное положение подтверждается следующим.

Арбитражным судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что потребителями ООО "ПСК" в силу договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде N 52/07 от 29.11.2007 г.. являются физические и юридические лица, приобретающие тепловую энергию у Сбытовой компании в соответствии с действующим законодательством на основании заключенных между Сбытовой компанией и данными потребителями договоров энергоснабжения, в том числе социально значимые объекты: многоквартирные жилые дома, больницы, детские учреждения школы.

Перечень объектов теплопотребления, является неотъемлемой частью договора N 52/07 от 29.11.2007 г.. (л.д.91-97 т.1).

Согласно материалам дела обществом в адрес ООО "ПСК" направлено уведомление от 17.02.2009 г.. N 454-101 (л.д.51 т.2), в котором установило дату снижения температуры теплоносителя 24.02.2009 г.. на 10 градусов, 25.02.2009 г.. - уведомление N 454-118 (л.д.45 т.1) с установлением срока платежа 26.02.2009 г.. и ограничением в виде снижения температуры теплоносителя еще на 10 градусов, в уведомлении от 26.02.2009 г.. (л.д.46 т.1) на 10 градусов 02.03.2009 г.., от 10.03.2009 г.. (л.д.47 т.1) на 15 градусов 12.03.2009 г.., при этом указано, что общее ограничение будет составлять 25 градусов по цельсию.

Фактически снижение параметров предоставления коммунального ресурса - тепловой энергии установлено 19.03.2009 г..

Так, 19.03.2009 г.. нарушение температурного графика поставки тепловой энергии было допущено со стороны общества, которое применило ограничение подачи тепловой энергии по договору N 52/07 от 29.11.2007 г.. мотивируя тем, что ООО "ПСК" не погашает задолженность по данному договору. Факты ограничения подтверждены, в том числе актами от 19.03.2009 г.. проверки режима поставки тепловой энергии на жилые дома по адресам : г. Пермь, ул. Хрустальная, 32, 15, ул. Ким, 11, ул. Ивановская, 17, ул. Уральская, 61, 113, ул. Лебедева, 46, ул. Землячки, 8, обслуживание которых производят соответствующие управляющие компании.

При этом режим ограничения в виде занижения температуры теплоносителя был введен в условиях, когда к сетям ООО "ПСК" присоединены многоквартирные дома, собственники жилых помещений в которых, добросовестно исполняют свои обязанности по оплате коммунальных услуг, в том числе отоплению и горячему водоснабжению.

Из материалов дела усматривается, что Договор поставки тепловой энергии в горячей воде заключен третьими лицами (управляющими компаниями) с ООО "ПСК" - Договор N 40-24/2-УК от 01.01.2008 г.. с ООО "УК КОД" (л.д.146-153 т.1), Договор поставки N 40-46-1 и 66-4545-1 от 01.06.2008 г.. и N 40-15 и 66-4545 от 01.01.2008 г.. с ООО "УК "Техком".

Кроме того, общество было извещено о конечных потребителях тепловой энергии, и невозможности ограничения подачи тепловой энергии, что подтверждается письмами ООО "ПСК" от 25.02.2009 г.. N 000552 (л.д.30 т.2), от 27.02.2009 г.. N 000664 (л.д.34 т.2)

Как указано выше, в результате ограничение подачи тепловой энергии был нарушен график поставки тепловой энергии в жилые дома. Обязанность по предоставлению коммунальных услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, (ч. 2 ст. 162 ЖК РФ) возложена на управляющую компанию, в данном случае на третьи лица не заявляющие самостоятельные требования по настоящему спору.

Из толкования соответствующих норм Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что управляющая организация в рассматриваемых отношениях не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников жилых помещений в многоквартирных домах, находящихся у нее в управлении. Соответствующие обязательства управляющей организации перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с собственниками помещений многоквартирных домов.

Исходя из того, что обществу было известно о конечных потребителях производимой и передаваемой им тепловой энергии к данным отношениям подлежат применению положения Правил предоставления коммунальных услуг, которыми устанавливается порядок ограничения и прекращения поставки коммунальных услуг, на что правомерно указано судом первой инстанции.

В соответствии с п. 9 указанных Правил при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена, в том числе, бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

Согласно п. 10 Правил предоставления коммунальных услуг перерывы при предоставлении коммунальных услуг допускаются только при проведении ремонтных и профилактических работ, а также работ по подключению новых потребителей после предварительного уведомления (в письменной форме) потребителя в установленном настоящими Правилами порядке. Продолжительность указанных перерывов устанавливается в соответствии с настоящими Правилами.

Перечень оснований для приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг установлен пунктами 79-86 вышеуказанных Правил.

Пунктом 85 указанных Правил установлено, что приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) потребителям, полностью выполняющим обязательства, установленные законодательством Российской Федерации и договором, не допускается.

Действия по приостановлению или ограничению предоставления коммунальных услуг (либо подаче коммунальных ресурсов) не должны приводить к нарушению прав и интересов граждан, пользующихся другими помещениями в этом многоквартирном доме (п. 86 Правил).

Кроме того, право приостанавливать или ограничивать представление коммунальных услуг гражданам предоставлено только исполнителю коммунальных услуг (управляющей компании) через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя, в случает неполной оплаты потребителем коммунальных услуг, под которой понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающих 6 ежемесячных размеров оплаты, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг при отсутствии соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем и (или) при невыполнении условий такого соглашения.

Доказательств соблюдения установленного вышеуказанным нормативно-правовым актом порядка ограничения предоставления коммунальных услуг в материалах дела не имеется, суду апелляционной инстанции обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что ограничение подачи тепловой энергии произведено без учета особенностей установленных Правилами предоставления коммунальных услуг порядка прекращения подачи тепловой энергии.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что обязанность по извещению о предстоящем ограничении возложена на ООО "ПСК" подлежит отклонению на основании вышеизложенного.

В качестве экономического обоснования ограничения подачи тепловой энергии заявитель указывает на образование значительной дебиторской задолженности ООО "ПСК" перед обществом по оплате указанного ресурса.

Доказательств ограничения по иным причинам, не связанным с наличием дебиторской задолженности судам не представлено.

При этом, как антимонопольным органом, так и судом первой инстанции указано на то, что мотивируя свои действия дебиторской задолженностью заявитель доказательств принятия необходимых мер по ее взысканию, в том числе в судебном порядке, а также невозможности выполнения обязанностей по договору купли-продажи тепловой энергии, по требованию антимонопольного органа, изложенному в определении от 12.05.2009 г.. по делу N 287-09-а, не представил.

В силу разъяснений Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г.. N 30 в п.4, а также системного толкования ст.10 ГК РФ и ст.ст.3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действия (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Действия общества привели к нарушению прав и интересов третьих лиц в сфере его деятельности, так как заявитель создал препятствия для исполнения управляющей компанией своих обязанностей перед добросовестными гражданами по предоставлению им коммунальных услуг.

Кроме того, ограничение подачи тепловой энергии многоквартирному жилому дому в целом, не предусмотрено нормативными правовыми актами.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает, что общество, имея намерение ограничить поставку тепловой энергии, должно было убедиться, что интересы третьих лиц, в том числе граждан, не пострадают.

Наряду с правовым регулирование вопроса по передаче тепловой энергии для оказания коммунальных услуг населению, следует учитывать, что данный вопрос находится в стадии развития, в связи, с чем поставщику тепловой энергии следует принимать иные способы защиты своих имущественных интересов в случае неуплаты или неполной уплаты за поставленный и потребленный энергоресурс, и такой способ защиты не должен приводить к ущемлению прав и интересов, в том числе управляющих компаний в сфере оказания коммунальных услуг перед добросовестными гражданами.

Кроме того, реализация своего права по введению режима ограничения подачи тепловой энергии должна осуществляться с соблюдением общих норм действующего законодательства о пределах осуществления гражданских прав, включая нормы о недопустимости использования прав в целях ограничения конкуренции и недопустимости злоупотребления доминирующим положением (ст.10 ГК РФ) и ограничения свободы договора действием императивной нормы (п.4 ст.421 ГК РФ), а также в соответствии с условиями и процедурой режима ограничения, установленным нормами регулирующими порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии (п.2 ст.546 ГК РФ и Порядка).

Поскольку ограничение подачи тепловой энергии, в том числе на жилые дома произведено лицом, занимающим доминирующее положение и правомерно установлено антимонопольным органом как экономически и технологически необоснованное, то признание заявителя нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции правомерно и обоснованно.

Решение от 19.08.2009 г.. вынесено антимонопольным органом в рамках предоставленных ему Законом о защите конкуренции полномочий, с соблюдением установленной нормативными правовыми актами процедуры, что подтверждено материалами дела и сторонами не оспаривается.

Предписание вынесено управлением с соблюдением порядка, установленного ст.23, ч.1 ст.39, ч.4 ст.41, ст.50 Закона о защите конкуренции и содержит указание на соблюдение требований действующего законодательства по недопущению экономически и технологически не обоснованного ограничения передачи тепловой энергии в жилые дома.

Довод заявителя о том, что решением и предписанием нарушаются его права и законные интересы в сфере предпринимательской и экономической деятельности, поскольку антимонопольный орган данными ненормативными актами фактически понуждает общество к выполнению функций исполнителя коммунальных услуг, которым заявитель не является в отсутствие прямых договорных отношений с гражданами-потребителями коммунальных услуг, лишая возможности взыскания денежных средств со злостного неплательщика - оптового покупателя тепловой энергии подлежит отклонению, как недоказанный и основанный на неправильном толковании норм материального права.

Таким образом, судами не установлено в чем выразилось нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым решением и предписанием антимонопольного органа.

Исходя из вышеизложенного совокупность условий, необходимых для признания недействительным решения и предписания управления на основании ч. 2 ст. 201 АПК РФ судами не установлена.

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия оценки в качестве доказательства по делу постановления Государственной инстанции вневедомственного контроля Пермского края от 15.05.2009 г.. (л.д.48 т.1) подлежат отклонению, поскольку указанное постановление вынесено в рамках рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности и не может рассматриваться в силу ст.71 АПК РФ в качестве доказательства в рамках антимонопольного дела. Также не влияет на выводы суда отзыв прокуратурой своего предостережения от 01.11.2008 г.. за N 531ж2008 (л.д.50 т.1)

При указанных обстоятельствах с учетом доказанности факта нарушения обществом п.4 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в связи с подачей заявления относятся на ООО "Тепло-М".

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 266, 268, 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 10 декабря 2009 года по делу N А50-34232/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственность "Тепло-М" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И. Мещерякова

Судьи

Е.Ю. Ясикова Л.Х. Риб