Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2011 г. N 17АП-11795/10

г. Пермь

04 октября 2011 г.

Дело N А71-2597/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л. В.

судей Назаровой В.Ю., Шварц Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания Андреевской Е.И.

при участии:

от истца (заявителя) ООО "Удмуртские коммунальные системы" (ОГРН 1051801824876, ИНН 1833037470): Нилова В.В., представитель по доверенности от 30.12.2010 г.

от ответчика (заявителя) МУ "ГЖУ-Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска": Бородинов И.П., представитель по доверенности от 01.09.2011 г.; Пузанова И.Р., представитель по доверенности N 01-Д от 11.01.2011 г.; Габдрахманова Н.Г., представитель по доверенности N 120-Д от 26.09.2011 г.; Симонов М.В., представитель по доверенности от 01.09.2011 г.; Борнякова Е.Р., представитель по доверенности N 84-Д от 28.06.2011 г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

истца ООО "Удмуртские коммунальные системы", ответчика- МУ "ГЖУ - Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 28 сентября 2010 года

по делу N А71-2597/2009,

принятое судьёй Сидоренко О.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы"

к Муниципальному учреждению "Городское жилищное управление -Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска"

о взыскании основного долга за поставленную тепловую энергию, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" (далее - ООО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу с муниципальному учреждению "Городское жилищное управление- Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска" (далее - Учреждение, ответчик) о взыскании 569 964 359 руб. 23 коп. задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной в 2008 г., 37 694 061 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статей 309, 310, 539, 544, 395 Гражданского кодека Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В судебном заседании 31.08.2010 г. судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство об изменении размера исковых требований в части основного долга до 341 798 356 руб. 89 коп. и в части процентов до 94 423 073 руб. 31 коп.

Определением арбитражного суда от 15.07.2009 г. в связи с назначением экспертизы по делу, производство по делу было приостановлено и определением арбитражного суда от 29.09.2009 г. возобновлено после поступления заключения эксперта в материалы дела.

Определением арбитражного суда от 07.12.2009 г. по делу назначено проведение комиссионной экспертизы, в связи с чем производство по делу было вновь приостановлено и возобновлено по результатам ее проведения определением суда от 02.07.2010 г. .

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.09.2010 г.. (резолютивная часть от 31.08.2010 г.., судья О.А. Сидоренко, арбитражные заседатели М.А. Абросимов, А.Е. Городилов) исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 157 747 658 руб. 67 коп. основного долга, 17 930 650 руб. 54 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 100000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Определением арбитражного суда от 27.10.2010 г. судом распределены судебные расходы, связанные с проведением экспертиз, с ООО "УКС" в пользу Учреждения взыскано 172441 руб. 34 коп. судебных расходов.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 г., оставленным в силе постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.05.2011 г., решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.09.2010 г. изменено. Иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 304 283 214 руб. 84 коп. основного долга, 82 474 655 руб. 23 коп. процентов и 88660 руб. 90 коп. судебных расходов. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ООО "УКС" обратилось в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре судебного акта- постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 г. по новым обстоятельствам- признанием решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г. по делу N А50-14002/2010 недействительным (ничтожным) соглашения о погашении взаимной задолженности от 27.08.2009 г., заключенного между МУП г. Ижевска "Горкоммунтеплосеть", ООО "Удмуртские коммунальные системы", МУ "Городское жилищное управление - Управляющая компания в жилищно- коммунальном хозяйстве г. Ижевска".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2011 г. заявление ООО "УКС" удовлетворено, указанное постановление отменено по новым обстоятельствам, рассмотрение дела назначено на 29.09.2011 г.

В соответствии с п. 2 ст. 317 АПК РФ в случае отмены судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом, которым отменен ранее принятый им судебный акт, в общем порядке, предусмотренным настоящим Кодексом.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с п. 1 ст. 266 АПК РФ повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями , предусмотренными главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании 29.09.2011 г. суда апелляционной инстанции, представитель заявителя- истца считает решение суда от 28.09.2010 г. подлежащим изменению, в том числе, с учетом новых обстоятельств. Считает, что после вынесения постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 г., необходимо принять во внимание принятие Арбитражным судом Удмуртской Республики решения от 05.04.2011 г., которым было признано недействительным (ничтожным) соглашение от 27.08.2009 г. По результатам заключения указанного соглашения, в счет погашения задолженности за тепловую энергию, поставленную в 2008 г., размер которой установлен апелляционным судом, зачтена сумма в размере 7 430 952 руб. 94 коп. С учетом этого, сумма, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца должна быть увеличена на сумму 7 430 952 руб. 94 коп. и составляет 311 714 167 руб. 77 коп. основного долга, 83 302 415 руб. 80 коп. процентов.

Ответчик, Учреждение с решением суда первой инстанции также не согласился, поддерживает доводы, изложенные в отзыве на заявление о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам. Просит в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам в части увеличения суммы долга отказать, принять по делу новый судебный акт, которым установить сумму долга по состоянию на 31.08.2010 г. в раз мере 77755035 руб. 66 коп., размер процентов в сумме 33732943 руб. 15 коп. При этом, при определении стоимости переданной ответчику тепловой энергии просит учесть необоснованное, противоречащее п. 1, 6 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) начисление истцом суммы налога на добавленную стоимость (НДС)., а также в связи с повторным рассмотрением дела просит учесть иные ранее заявленные обстоятельства:

- считает неправомерным предъявление к оплате стоимости тепловой энергии, поставленной иным поставщиком- МУП "Горкоммунтеплосеть"- в связи с признанием решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г. по делу N А71-14002/2010 недействительным трехстороннего соглашения от 27.08.2009 г., на которое ссылался апелляционный суда в постановлении от 11.01.2011 г. в части выводов о наличии сложившейся между сторонами соглашения схемы договорных отношений по поставке тепловой энергии;

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 29.09.2011 г. доводы отзыва на заявление о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам поддержал. Помимо этого, просит учесть при повторном рассмотрении дела следующие обстоятельства:

- в дополнение к ранее изложенным доводам относительно неправомерности предъявления стоимости тепловой энергии, поставленной иным поставщиком, просит учесть вступивший в законную силу судебный акт- решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.08.2011 г. по делу N А71-3585/2011, которым признан незаключенным договор от 01.12.2008 г. N 5 между ООО "УКС" и МУП г. Ижевска "Горкоммунтеплосеть";

- помимо этого, в отношении ряда многоквартирных домов, включенных истцом в объекты теплоснабжения ответчика, поставка тепловой энергии осуществлялась иными поставщиками, тепловые сети которых не имеют непосредственного подключения к сетям истца. В подтверждение этого, ссылается на имеющееся в производстве Арбитражного суда Удмуртской Республики дело N А71-5591/2011 по иску ОАО "ДЦК" к ООО "УКС" о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию;

- истцом неверно применен тариф на тепловую энергию без дифференциации потребителей по схеме подключения (к магистральным и распределительным сетям), поскольку не все тепловые сети были переданы администрацией г. Ижевска ООО "УКС", часть тепловых сетей осталась у Учреждения, ответчика. В частности, по ряду объектов теплоснабжения (многоквартирных домов), в которых имелись собственные бойлерные, приобретение холодной воды, в том числе, для целей приготовления горячей воды, осуществляло Учреждение;

- считает недоказанным численность граждан, учтенную в расчете истца, без учета заключенного между Учреждением и МАУ "РИЦ" агентского договора , документальных сведений МАУ "РИЦ", которому была передана вся паспортно- визовая картотека учета граждан, в том числе за 2008 г.;

- при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами необходимо учесть вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.05.2011 г. по делу N А71-642/2011, которым с ООО "УКС" в пользу Учреждения взыскано 55818834 руб. 66 коп. убытков, связанных с некачественным оказанием в 2008 г. услуг по теплоснабжению, в связи с чем размер начислений должен быть уменьшен судом с учетом указанной суммы.

В подтверждение изложенных доводов, в судебном заседании 29.09.2011 г. суда апелляционной инстанции, представителем ответчика заявлены ходатайства о приобщении дополнительных доказательств: приказов Управления имущественных отношений администрации г. Ижевска, решение Комитета по управлению имуществом администрации г. Ижевска Удмуртской Республики о передаче объектов теплоснабжения Учреждению и о последующем изъятии их и возврате в состав имущественной казны города Ижевска; документальных сведений из МАУ "РИЦ" в отношении архивной картотеки; соглашения от 23.10.2008 г. о расторжении договора N 2 от 01.01.2006 г. между Учреждением и МУП г. Ижевска "Горкоммунтеплосеть"; письма ООО "УКС" от 22.12.2010 г.; судебных актов по делам N А71-642/2011, N А71-3585/2011, N А71-5591/2011; уточненных расчетов.

Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств рассмотрено судом в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено в части расчетов, не являющимися в силу п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу. В остальной части ходатайство отклонено на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ.

В соответствии с названной процессуальной нормой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При этом, необходимо принять во внимание, что апелляционным судом пересматривается законность и обоснованность судебного акта на момент его принятия, соответственно, последующее изменение обстоятельств, не является основанием для отмены (изменения) судебного акта в рамках пересмотра его в порядке апелляционного производства.

В связи с этим, отмена постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 г. по новым обстоятельствам, не является основанием для принятия дополнительных доказательств (судебных актов, вынесенных в 2011 году) за исключением решения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г. по делу N А71-14002/2010, которое послужило основанием для пересмотра постановления апелляционного суда.

В остальной части в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств также отказано в связи с отсутствием уважительности причин, по которым они не могли быть представлены в суд первой инстанции, а также при пересмотре решения суда от 28.09.2010 г. судом апелляционной инстанции. Довод ответчика о том, что при рассмотрении дела судом первой инстанции, расчеты поставленного количества тепловой энергии, производились судом в соответствии с иной методикой, а не в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 (далее- Правила N 307), апелляционным судом не принимается, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В связи с этим, ответчик, не был лишен возможности представлять при рассмотрении дела судом первой инстанции дополнительные доказательства в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г. ООО "УКС" как энергоснабжающая организация поставляла на объекты, находящиеся в управлении Учреждения тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение (ГВС).

Договор энергоснабжения в спорный период между сторонами заключен не был.

Поскольку тепловая энергия в период 2008 г. в отсутствие заключенного между сторонами договора поставлялась на объекты ответчика и им частично оплачивалась, соответственно в силу ст. 8 , п.2 ст. 307 ГК РФ между сторонами возникли фактические отношения, регулируемые параграфом 6 Главы 30 ГК РФ (энергоснабжение).

Истцом обязательства по поставке тепловой энергии на отопление и ГВС исполнялись, на оплату потребленной тепловой энергии в период с января по декабрь 2008 г. истцом ответчику выставлены счета-фактуры (т. 1, л.д. 74-116).

Как указывает истец в исковом заявлении, обязанность по оплате указанных коммунальных услуг исполнена ответчиком ненадлежащим образом. Задолженность ответчика по уточненному расчету истца на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции составляла 341 798 356 руб. 89 коп.

Начислив на сумму основного долга проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования о взыскании суммы основного долга, суд первой инстанции исходил из данных проведенной ООО "Эмпико" и ЗАО "АКЦ Жилкомаудит" по делу повторной комиссионной экспертизы о количестве и стоимости поставленной на объекты ответчика тепловой энергии, определив среднеарифметическое выражение от итоговых результатов заключений экспертов за минусом частичной оплаты. Удовлетворяя частично требования о взыскании процентов, судом первой инстанции начальный календарный период их начисления определен с даты подачи иска от признанной обоснованной судом суммы основного долга.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на нее, доводов заявления о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам, отзыва на указанное заявление, с учетом подписанных ранее сторонами, в судебном заседании 24.12.2010 г. в порядке п. 2 ст. 70 АПК РФ соглашений по фактическим обстоятельствам дела, выслушав представителей сторон в судебном заседании 29.09.2011 г., суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции от 28.09.2010 г. подлежащим изменению в силу следующего.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Факт поставки тепловой энергии в спорный период сторонами не оспаривается.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 426 ГК РФ договор энергоснабжения относится к публичным договорам. Цена товаров и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (ст. 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8 Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 (далее- Правила N 307) условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами не должны противоречить Правилам_N 307 и иным нормативным актам Российской Федерации.

Положения пункта 8 Правил_N 307 направлены на обеспечение соответствия условий договоров о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемых исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией, и основанных на Правилах_N 307 обязательств исполнителей перед собственниками помещений в многоквартирных дома и потребителями.

Как следует из материалов дела, целью теплоснабжения являлось обеспечение поставки энергоресурсов (тепловой энергии и ГВС) в жилой фонд, находящийся в управлении ответчика, в связи с чем истец является исполнителем коммунальных услуг для населения (п. 3 Правил_N 307).

Поэтому с учетом пункта 8 Правил_N 307 в данном случае подлежат применению положения Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил_N 307, предусматривающие, что в отсутствие приборов учета количество поставляемой тепловой энергии подлежит расчету в соответствии с нормативом потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Таким образом, объем поставляемого ресурса в рамках договора энергоснабжения между управляющей компанией как исполнителем коммунальной услуги и ресурсоснабжающей организацией определяется в соответствии с Правилами_N 307 в зависимости от установленного норматива на соответствующий коммунальный ресурс путем умножения на тариф, установленный для ресурсоснабжающей организации.

Согласно заключению экспертизы, проведенной в рамках рассматриваемого дела АНО "Центр энергосбережения Республики Башкортостан" (т. 24, л.д. 4) и дополнению к заключению технической экспертизы , проведенной ЗАО "АКЦ Жилкомаудит" и ООО "Эмпико" (т. 30, л.д. 44) расчеты количества тепловой энергии были выполнены в соответствии с "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения" МДС 41-4.2000, применение которой, для целей проведения экспертиз было согласовано сторонами.

Вместе с тем, применение указанной Методики противоречит п. 4 ст. 426 ГК РФ, пункту 8 Правил_N 307, Приложению N 2 к Правилам_N 307, следовательно, результаты проведенных экспертиз по делу, не подлежат применению к отношениям сторон при определении количества поставленной ответчику тепловой энергии. Выводы суда первой инстанции в этой части ошибочны, не соответствуют положениям действующего законодательства.

В ходе предыдущего апелляционного производства, соответствии с определением суда апелляционной инстанции от 02.12.2010 г. сторонами в материалы дела были представлены расчеты количества и стоимости тепловой энергии, произведенные в соответствии Правилами_N 307.

При этом, предметом разногласий сторон является количество поданной на объекты ответчика тепловой энергии, применяемые в расчетах за тепловую энергию тарифы, а также перечень объектов, присоединенных, по данным ответчика, к сетям иной энергоснабжающей организации.

В подтверждение последнего обстоятельства ответчиком, Учреждением в материалы дела был представлен договор N 2 от 01.01.2006 г., заключенный с иным поставщиком тепловой энергии и содержащий в приложении к договору перечень объектов теплоснабжения.

Одновременно, ответчиком в материалы дела представлено соглашение N 4 по фактическим обстоятельствам дела в отношении указанного в приложении к договору N 2 от 01.01.2006 г. перечня объектов, общей площади жилых помещений, расположенных в многоквартирных домах, находящихся в управлении ответчика в 2008 г. и присоединенным к сетям иного поставщика, не подписанное со стороны истца.

Вместе с тем, из пояснений представителя ответчика в судебном заседании 24.12.2010 г. следует, что в период с июля 2008 г. по декабрь 2008 г. со стороны иного поставщика не предъявлялись требования об оплате тепловой энергии в отношении объектов, поименованных в приложении к договору N 2 от 01.01.2006 г. , каких- либо документальных сведений об осуществлении поставки тепловой энергии в отношении объектов, поименованных в соглашении N 4 иной ресурсоснабжающей организацией, материалы дела не содержат.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что перечисленные ответчиком в соглашении N 4 объекты были согласованы сторонами при производстве экспертизы АНО "Центр энергосбережения Республики Башкортостан" в качестве объектов, теплоснабжение которых осуществлялось в 2008 г. (т. 24, л.д. 6, т. 25, л.д. 1-..) и не указаны в соглашении N 3 по фактическим обстоятельствам дела в числе общей площади жилых помещений в многоквартирных домах, находящихся в управлении ответчика в 2008 г. и присоединенных к сетям прочих поставщиков.

В соответствии с п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

При этом , в силу п. 1, 3 ст. 65 АПК РФ доказательства представляются по инициативе стороны, заявившей соответствующие доводы, возражения, заблаговременно до начала судебного заседания.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции, ответчиком не заявлялось доводов об исключении из объема поставленной истцом тепловой энергии, объемов, полученных от иных поставщиков в отношении домов, перечисленных в соглашении N 4 по фактическим обстоятельствам дела.

Принимая указанные обстоятельства во внимание, проанализировав в соответствии с п. 2 ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, у суда апелляционной инстанции не имеется безусловных оснований полагать, что поставка тепловой энергии на объекты, поименованные в соглашении N 4 по фактическим обстоятельствам дела, осуществлялась иным поставщиком, а не истцом.

Остальные объекты теплоснабжения (жилые и нежилые помещения), в отношении которых осуществлялась истцом поставка тепловой энергии, их площадь согласованы сторонами в соглашениях N 1 и N 2 по фактическим обстоятельствам дела.

В силу п. 5 ст. 70 АПК РФ перечисленные в указанных соглашениях обстоятельства не проверяются арбитражным судом и считаются установленными.

Таким образом, совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств (п. 2 ст. 71 АПК РФ) суд считает правомерным и доказанным предъявленный истцом к оплате объем помещений, находящихся в управлении ответчика в 2008 г. для целей определения количества тепловой энергии на отопление.

Постановлением РЭК Удмуртской Республики от 06.12.2007 г. N 15/9 утверждены и введены в действие с 01.01.2008 г. тарифы на тепловую энергию, отпускаемую ООО "УКС", дифференцированные в зависимости от схемы присоединения:

- для потребителей, подключенным к магистральным тепловым сетям в размере 408, руб./Гкал;

- для потребителей, подключенным к промвыводу ТЭЦ-2 в размере 349 руб. 50 коп./Гкал;

- для потребителей, подключенным к распределительным тепловым сетям в размере 584 руб. 60 коп./Гкал.

Как следует из представленных в судебном заседании суда апелляционной инстанции уточненных расчетов количества и стоимости поставленной тепловой энергии в соответствии с Правилами_N 307 истцом в расчетах используется единый тариф в размере 584 руб. 60 коп., ответчиком использованы тарифы в размере 408 руб. и 584 руб. 60 коп. в зависимости от схемы присоединения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований, возражений.

Истцом в подтверждение доводов о присоединении всех отапливаемых объектов к квартальным распределительным сетям, для подтверждения доводов о применении тарифа в размере 584 руб. 60 коп., представлено дополнение к заключению по формированию тарифов на тепловую энергию, реализуемую ООО "УКС" потребителям г. Ижевска в 2008 г.., в пункте 8 которого в структуре потребителей ООО "УКС" от квартальных тепловых сетей поименовано Учреждение, ответчик.

Вместе с тем, ответчиком в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлено каких- либо доказательств в подтверждение подключения ряда объектов к магистральным тепловым сетям, не приведен перечень таких объектов, отсутствуют технологические схемы их присоединения.

С учетом этого, следует признать правомерным, не опровергнутым материалами дела применение в расчетах за тепловую энергию на отопление тарифа для ООО "УКС" в размере 584 руб. 60 коп., расчет ответчика - не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Примененный в расчете норматив на отопление по жилым помещениям в размере 0,021 за 1 кв.м. подтвержден постановлением вице-мера г. Ижевска от 25.04.2002 г. N 184.

Так, по данным уточненного расчета истца в соответствии с Правилами_N 307 ответчику поставлено тепловой энергии на отопление по жилым помещениям на сумму 948 663 121 руб. 70 коп., по нежилым помещениям на сумму 28 356 350 руб. 93 коп., всего на общую сумму 977 019 472 руб. 63 коп.

Вместе с тем, при определении общей стоимости тепловой энергии, поставленной на отопление для жилых помещений, следует признать обоснованным довод ответчика о неправомерности исчисления размера задолженности с применением тарифа на тепловую энергию, увеличенного на НДС в силу следующего.

Постановлением РЭК Удмуртской Республики от 06.12.2007 г.. N 15/9 тариф на тепловую энергию, отпускаемую ООО "УКС" потребителям, установлен без учета НДС - 584,60 руб./Гкал.

Согласно пункту 15 Правил N 307 размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

В случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Исходя из изложенного, при расчетах энергоснабжающей организации с ответчиком (исполнителем коммунальных услуг) за горячее водоснабжение и отопление должен применяться тариф, используемый для расчета размера платы гражданами.

В силу пунктов 1, 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС. При реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма НДС включается в цены (тарифы).

При расчетах между потребителем и истцом (налогоплательщиком) подлежал применению тариф, устанавливаемый для граждан с включением в него НДС, поэтому у последнего отсутствовали основания для увеличения тарифа для ресурсоснабжающей организации на сумму НДС по налоговой ставке.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 г.. по делу N 12552/10, в котором прямо закреплено, что содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, расчет ООО "УКС" суммы задолженности Учреждения за отопление для жилых помещений с учетом тарифа, установленного для ресурсоснабжающей организации, увеличенного на сумму НДС, не соответствует упомянутым нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил N 307, в связи с чем размер обязательств ответчика по оплате тепловой энергии на отопление (по жилым помещениям) составляет 803951788 руб. 05 коп. (948663121,70 х 100 : 118 = 803951788,05) без учета НДС.

В отношении нежилых помещений начисление НДС в числе стоимости тепловой энергии на отопление, суд апелляционной инстанции считает правомерным, поскольку в данном случае отсутствует реализация товаров (работ, услуг) населению, оснований для исключения НДС из состава стоимости отпущенной в нежилые помещения тепловой энергии, не имеется.

С учетом этого, общий размер обязательств ответчика перед истцом за поставленную тепловую энергию на отопление для жилых и нежилых помещений составляет 832 308 138 руб. 98 коп.

При расчете количества тепловой энергии на горячее водоснабжение в соответствии с приложением N 2 к Правилам_N 307 используются данные о количестве проживающих (зарегистрированных) граждан, соответствующий норматив потребления коммунальной услуги в куб.м. в месяц на 1 человека и тариф на коммунальный ресурс.

Как следует из пояснений представителя истца, количество граждан для целей определения количества и стоимости поставленной тепловой энергии на ГВС определено по данным, содержащимся в заключении по результатам экспертизы, проведенной АНО "Центр энергосбережения Республики Башкортостан".

На странице 6 указанного заключения (т. 24, л.д. 6) экспертом отражено, что представленные исходные данные для расчета нагрузок на ГВС согласованы сторонами в перечне потребителей по каждому объекту, что также подтверждено материалами дела ( в ходе судебного заседания 24.12.2010 г. на обозрение суду представлены подлинные исходные данные, подписанные представителями сторон), не оспариваются ответчиком.

Указанные исходные данные содержат перечень объектов и численность граждан по каждому объекту (т. 25, л.д. 1-_).

Доказывая иное количество зарегистрированных в спорный период граждан ответчик ссылается на данные, предоставленные МАУ "Расчетно- информационный центр" на основании агентского договора от 29.09.2009 г.

Согласно представленному агентскому договору N 55/100-06 от 29.09.2009 г., МАУ "Расчетно- информационный центр" приняло на себя обязанности осуществлять первичный прием от граждан документов на регистрацию и снятие с регистрационного учета по месту пребывания и месту жительства, расчет размера и начисление платы за жилое помещение и коммунальные услуги и т.д.

Вместе с тем, в соответствии с п. 5.1 указанного агентского договора срок его действия установлен сторонами с 01.10.2009 г., т.е. за пределами спорного периода. Доказательств того, что в 2008 г. МАУ "Расчетно- информационный центр" осуществляло в 2008 г. учет граждан в жилом фонде, находящемся в управлении Учреждения, материалы дела не содержат.

Таким образом, предоставленные МАУ "Расчетно- информационный центр" сведения о численности проживающих в жилом фонде граждан следует считать ненадлежащим доказательством.

По смыслу п. 10 ст. 162 Жилищного кодекса РФ управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив обязаны осуществлять хранение и ведение технической документации на многоквартирный дом и иных документов, связанных с управлением таким домом, к числу которых относится и ведение учета проживающих граждан.

Поскольку ответчиком как управляющей организацией не представлено достоверных доказательств в подтверждение указанной в уточненном расчете численности граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом фонде, находящемся в управлении в 2008 г., суд считает возможным применить для целей расчета размера платы согласованное сторонами при производстве АНО "Центр энергосбережения Республики Башкортостан" экспертизы количество граждан.

Примененные истцом в уточненном расчете нормативы на холодное водоснабжение для целей горячего водоснабжения в размере 3,60 куб.м./чел. подтверждены постановлением Администрации города Ижевска от 10.12.2004 г. N 546.

Судом апелляционной инстанции отклонены доводы ответчика о неправомерности применения ООО "УКС" в расчетах указанного норматива в связи с осуществлением затрат на приобретение холодной воды для приготовления ГВС в домах, оборудованных самостоятельными бойлерами Учреждением в силу следующего:

В подтверждение таких доводов ответчиком в материалы дела ранее был представлен договор N 272 от 24.11.2004 г. "на отпуск питьевой воды и прием сточных вод", по условиям которого МУП "Ижводоканал" обязался отпускать Учреждению как абоненту из централизованной системы городского коммунального водоснабжения питьевую воду. В Приложении N 1 к указанному договору сторонами согласован перечень ЦТП и бойлерных абонента, посредством которых в спорный период осуществлялось теплоснабжение объектов ответчика.

В соглашениях N 2 и N 6 по фактическим обстоятельствам дела сторонами согласован перечень объектов для которых приготовление горячей воды осуществлялось в групповых и индивидуальных бойлерах, тепловых пунктах, т.е. не имеющих централизованного горячего водоснабжения.

Отсюда следует, что расходы на теплоснабжение (для нужд ГВС) таких объектов включали в себя расходы на приобретение холодной воды для ее дальнейшего подогрева и поставки потребителям.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции учтено, что письмом от 25.01.2008 г., адресованным МУП "Ижводоканал" Учреждение в связи с заключением между Администрацией города Ижевска и ООО "УКС" договора аренды муниципального имущества, предназначенного для производства и передачи тепловой энергии и горячей воды, просило исключить из договора N 272 от 24.11.2004 г. с 01.01.2008 г. перечень объектов согласно приложению.

Согласно приложению к указанному письму от 25.01.2008 г., в перечень исключаемых объектов вошла большая часть ЦТП, перечисленных в Приложении N 1 к договору N 272 от 24.11.2004 г.

Доказательств того, что в отношении подлежащих исключению из договора N 272 от 24.11.2004 г. перечня объектов, поименованных в письме Учреждения от 25.01.2008 г. в течение 2008 г. осуществлялась поставка воды для приготовления ГВС, материалы дела не содержат.

Представленный ответчиком в материалы дела договор N 1 от 24.11.2006 г. "на отпуск питьевой воды и прием сточных вод" не содержит перечня объектов водоснабжения, в связи с чем не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве доказательства понесения ответчиком расходов на приобретение воды для нужд ГВС.

Кроме того, следует учесть, что при существующей схеме теплоснабжения ряда объектов, при которой приготовление горячей воды осуществляется в бойлерных, относящихся к общедомовому имуществу, для нагрева воды используется поставляемая тепловая энергия, в связи с чем, при отсутствии обоснованного контррасчета количества тепловой энергии, поставленной на ГВС, исключение из расчета истца полной стоимости такого ресурса, является необоснованным.

Примененные истцом в уточненном расчете тарифы на услуги горячего водоснабжения, оказываемые ООО "УКС" в размере 31 руб. 80 коп. за куб.м. - для населения и в размере 34 руб. 75 коп. за куб.м. - для прочих потребителей подтверждены распоряжением Администрации г. Ижевска от 03.12.2008 г. N 389, что соответствует пункту 15 Правил_N 307.

Согласно данному пункту, если исполнителем коммунальных услуг является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, управляющая компания, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляется по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В нарушение этого, ответчиком расчет размера платы за тепловую энергию для нужд ГВС произведен с применением иных тарифов, установленных постановлением РЭК Удмуртской Республики от 06.12.2007 г. N 15/9 без учета группы потребителей- население, а также неправомерно дифференцированного в зависимости от схемы подключения по указанным выше основаниям.

Таким образом, суд считает доказанным материалами дела определенные истцом в уточненном расчете количество и стоимость тепловой энергии для нужд ГВС по жилым помещениям в размере

358 136 586 руб. 16 коп. (без включения НДС), по нежилым помещениям в размере 3 520 208 руб. 79 коп., всего на сумму 361 656 794 руб. 95 коп.

С учетом изложенного, общая стоимость поставленной в 2008 г. на объекты, находящиеся в управлении ответчика тепловой энергии на отопление и ГВС, составляет 1 193 964 943 руб. 93 коп.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции при определении размера задолженности была учтена оплата в размере 1 098 857 638 руб. 25 коп., не оспариваемая сторонами.

Из пояснений представителей сторон, данных суду апелляционной инстанции в судебном заседании 29.09.2011 г., следует, что указанная сумма включала в себя 7 430 952 руб. 94 коп., зачтенных в счет оплаты задолженности в соответствии с соглашением о погашении взаимной задолженности от 27.08.2009 г.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г. по делу N А71-14002/2010, вступившим в законную силу, данное соглашение от 27.08.2009 г. признано недействительным (ничтожным).

Указанное обстоятельство послужило основанием для пересмотра постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 г. по новым обстоятельствам.

В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Таким образом, в связи с признанием соглашения от 27.08.2009 г. недействительной сделкой, правовых оснований для зачета суммы в размере 7 430 952 руб. 94 коп. в счет исполнения обязательств ответчика по оплате принятой тепловой энергии, не имеется.

Поскольку в остальной части размер оплаты, подлежащей зачету в счет погашения задолженности ответчика перед истцом за тепловую энергию, поставленную в спорный период, сторонами не оспаривается, сумма оплаты составляет 1 091 426 685 руб. 31 коп.

С учетом этого, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию основной долг в размере 102 538 258 руб. 62 коп. (1193964943, 93 - 1091426685, 31 = 102538258, 62).

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Пунктом 2 ст. 544 ГК РФ предусмотрено, что порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Ввиду отсутствия в спорном периоде заключенного между сторонами договора и согласованного порядка оплаты за тепловую энергию, при определении сроков ее оплаты подлежит применению действующее законодательство.

Согласно п. 1 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли- продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 155 Жилищного Кодекса РФ плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем.

С учетом этого, суд апелляционной инстанции считает правомерным расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 11.02.2008 г. на сумму долга с учетом частичной оплаты, с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 13% годовых, действующей на момент обращения в суд с иском.

В связи с изменением размера основного долга, размер процентов подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца составит 27 792 553 руб. 49 коп. и определен в результате исчисления пропорции относительно к ранее определенным истцом размеру основного долга и процентов (102538258,62 х 82474655,23 : 304283214, 84 = 27792553, 49, где 102538258,62- определенная апелляционным судом сумма основного долга, подлежащая взысканию; 82474655,23- ошибочно определенный апелляционным судом при предыдущем рассмотрении размер процентов; 304283214,84- ошибочно определенная ранее апелляционным судом сумма основного долга.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ответчика о необходимости учета при исчислении процентов суммы убытков в размере 55818834 руб. 66 коп., взысканной с ООО "УКС" в пользу Учреждения решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.05.2011 г. по делу N А71-642/2011, поскольку данная сумма, не могла быть учтена при определении размера задолженности при вынесении оспариваемого судебного акта.

С учетом изложенного, решение суда от 28.09.2010 г. подлежит изменению в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (нарушение или неправильное применение норм материального права). Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ. При распределении судебных расходов на оплату экспертизы в сумме 1746400 руб., с учетом пропорционального распределения расходов, на истца относится 1224624 руб. 33 коп., на ответчика- 521775 руб. 67 коп. Поскольку со стороны ответчика за проведение экспертизы было уплачено 873200 руб., что подтверждается платежным поручением N 262 от 03.02.2010 г., соответственно, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 351424 руб. 33 коп. излишне уплаченной ответчиком суммы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.09.2010 г.. по делу N А71-2597/2009 изменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального учреждения "ГЖУ-Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска", г. Ижевск в пользу общества с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" 102 538 258 руб. 62 коп. (сто два миллиона пятьсот тридцать восемь тысяч двести пятьдесят восемь рублей 62 коп.) основного долга, 27 792 553 руб. 49 коп. (двадцать семь миллионов семьсот девяносто две тысячи пятьсот пятьдесят три руб. 49 коп.) процентов и 29877 руб. 21 коп. (восемьдесят восемь рублей шестьсот шестьдесят рублей девяносто копеек) судебных расходов по уплате госпошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" в пользу Муниципального учреждения "ГЖУ-Управляющая компания в ЖКХ г. Ижевска", г. Ижевск 351424 руб. 33 коп. судебных издержек по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать."

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.В.Дружинина

Судьи

В.Ю.Назарова Н.Г. Шварц