Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2011 г. N 15АП-8704/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-11228/2009

30 сентября 2011 г.

15АП-8704/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Ванина

судей О.А. Ереминой, Б.Т. Чотчаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Абраменко

при участии:

от закрытого акционерного общества "Азовская судоремонтная компания": Шахов Борис Николаевич, паспорт, по доверенности от 1 июля 2011 года,

от закрытого акционерного общества "Спецремфлот": директор Королев Геннадий Николаевич, паспорт, на основании приказа N 1 от 17 июня 2002 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Азовская судоремонтная компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 07.06.2011 года по делу N А32-11228/2009

по иску закрытого акционерного общества "Спецремфлот"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Азовская судоремонтная компания"

о взыскании 832 670 рублей 60 копеек,

принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Спецремфлот" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Азовская судоремонтная компания" (далее - компания, ответчик) о взыскании по договору N П 01-27/04 от 12 апреля 2007 года долга в размере 103 224 руб. 29 коп. и процентов за период с 1 июля 2007 года по 1 июля 2010 года в размере 38 709 руб. 09 коп., по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года - долга в размере 169 301 руб. 42 коп. и процентов за период с 5 января 2008 года по 5 января 2011 года в размере 63 488 руб. 01 коп., расходов по оплате экспертизы в размере 31 535 руб. 80 коп., расходов по оплате государственной пошлины в размере 4 495 руб. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Компания обратилась к обществу с встречным иском о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением обществом работ по договору N П 01-27/04 от 12 апреля 2007 года в сумме 323 956 руб. 75 коп. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ), которое принято к рассмотрению совместно с первоначальным.

Решением суда от 7 июня 2011 года по первоначальному иску с компании в пользу общества взыскано 272 525 руб. 71 коп. основного долга, 102 197 руб. 10 коп. процентов, 31 535 руб. 80 коп. расходов по оплате экспертизы, 4 495 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Компания обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Приняв к рассмотрению заявленные первоначальным иском требования, возникшие из различных оснований, суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права. Суд первой инстанции не разрешил заявленное компанией ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ. Вывод суда первой инстанции о выполнении обществом работ по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года на сумму 169 301 руб. 42 коп. не является обоснованным, поскольку сделан судом первой инстанции на основе ненадлежащих доказательств. Заключение судебной экспертизы не отвечает требованию допустимости судебных доказательств по причине проведения судебной экспертизы с нарушением законов (в нарушение статьи 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона N 73-ФЗ от 31 мая 2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта не отражена запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также подпись эксперта не удостоверена печатью экспертного учреждения), а равно не отвечает требованию достоверности, ясности и полноты; в заключении эксперта отсутствуют выводы по вопросу об объеме и стоимости выполненных обществом работ. Факт уплаты компанией в пользу общества аванса в сумме 12 950 руб., оцененный судом первой инстанции как одобрение договора N 11/07-А от 14 июня 2007 года, не является доказательством выполнения обществом работ по указанному договору. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции сделал неверный вывод об отсутствии причинной связи между уплатой компанией убытков в пользу ООО "Командор" в размере 323 956 руб. 75 коп. за задержку на ремонтной базе судна "Глобус" и ненадлежащим выполнением обществом работ по договору N П 01-27/04 от 12 апреля 2007 года.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель компании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить; пояснил, что от проведения повторной экспертизы компания отказывается.

Представитель общества в судебном заседании поддержал позицию изложенную в отзыве; пояснил, что о назначении повторной экспертизы общество не ходатайствует.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 23 сентября 2011 года. После окончания перерыва 23 сентября 2011 года в 10 часов 05 минут рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей сторон.

После окончания перерыва представитель общества представил отзыв на апелляционную жалобу с расчетом объемов земляных работ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 апреля 2007 года между компанией (заказчик) и обществом (исполнитель) был заключен договор N П 01-27/04, в соответствии с которым заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязанности по оказанию услуг по ремонту слипа (очистки части подъемно-спусковых дорог от заиления площадью 780 кв.м (полоса 17,5 м от начала заиления), выполнению водолазных работ при спуске т/х "Глобус" с дорог слипа на воду, постановке сошедших судоподъемных тележек с судном т/х "Глобус" на рельсовые пути слипа, а заказчик обязался оплатить данные услуги в порядке, установленном разделом 4 договора.

При оценке правовой природы указанного договора суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Правовая природа договора определяется нормативно заложенной в соответствующей правовой модели типичной правовой целью, на достижение которой направлены опосредуемые объектом порождаемого договором обязательства действия сторон, концентрированно выраженные в условии о предмете договора и раскрываемые посредством системы корреспондирующих прав и обязанностей, образующих содержание договорного обязательства.

Предметом договора подряда, как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, является выполнение подрядчиком работ и передача их результата заказчику.

Предметом договора возмездного оказания услуг является, как следует из пункта 1 статьи 779 ГК РФ, совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности. Достижение результата деятельности исполнителя в предмет договора возмездного оказания услуг не входит.

Оценив предмет договора N П 01-27/04, апелляционный суд пришел к выводу о том, что по своей правовой природе он представляет собой договор подряда, поскольку в его предмет входит достижение результата, который определен в пункте 1.1 договора как очистка части подъемно-пусковых путей от заиления на площади 780 кв.м и постановка сошедших судоподъемных тележек с судном т/х "Глобус" на рельсовые пути слипа.

Тот факт, что в наименовании и тексте документа, выражающего содержание договора N П 01-27/04, стороны использовали слово "услуга", а наименования сторон обозначены терминами, используемыми в главе 39 ГК РФ для обозначения сторон договора возмездного оказания услуг, не влияет на правовую квалификацию правоотношений сторон, поскольку, как следует из смысла пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", выражающего правовую позицию ВАС РФ по вопросу методологии оценки правовой природы договора, при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора независимо от наименования договора, названия его сторон в тексте документа.

Из изложенного следует, что возникшие из договора N П 01-27/04 правоотношения регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что, если иное не предусмотрено договором, возникновение обязанности заказчика по уплате подрядчику вознаграждения обусловлено надлежащим выполнением работы подрядчиком и передачей ее результата заказчику.

Факт выполнения обществом работ по договору N П 01-27/04 и передачи их результата заказчику подтверждается подписанным сторонами актом от 23 июня 2007 года. Указанная в акте стоимость выполненной обществом работы, результат которой принят компанией, - 326 458 руб. 58 коп. - соответствует договорной цене, определенной в пункте 4.1 указанного договора.

При приемке работ компанией о недостатках работ, исключающих возможность использования результата работ по назначению, заявлено не было.

Факт выполнения работ по договору N П 01-27/04 обществом не оспаривается.

В силу изложенного оформленная актом от 23 июня 2007 года передача результата работ по договору N П 01-27/04 явилась основанием возникновения у компании обязанности по уплате обществу вознаграждения в сумме 326 458 руб. 58 коп.

Как следует из материалов дела, на день вынесения решения суда компанией обязанность по оплате работ по договору N П 01-27/04 выполнена в части оплаты 223 224 руб. 29 коп. Сумма задолженности составляет 103 224 руб. 29 коп.

Поскольку доказательства уплаты указанной суммы в пользу общества, а равно прекращения указанной обязанности иным предусмотренным законом способом, компанией не представлены, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с компании в пользу общества задолженности по оплате работ, выполненных по договору N П 01-27/04, в сумме 103 224 руб. 29 коп.

В предмет первоначального иска по настоящему делу выходит требование о взыскании с компании процентов за пользование чужими денежными средствами по ставке 12,5 процентов годовых за период с 1 июля 2007 года по 1 июля 2010 года в размере 38 709 руб. 09 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку в силу пункта 4.2 договора N П 01-27/04 окончательный расчет по договору обусловлен подписанием сторонами приемосдаточного акта без определения срока оплаты, постольку с учетом пункта 1 статьи 711 ГК РФ вывод суда первой инстанции о том, что на 1 июля 2007 года имело место неосновательное пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты компанией принятых по акту от 23 июня 2007 года работ, соответствует обстоятельствам дела.

Поскольку на 1 июля 2010 года компанией обязанность по уплате долга по договору N П 01-27/04 в размере 103 224 руб. 29 коп. исполнена, а равно прекращена иным предусмотренным законом способом не была, а доказательства наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, компанией не представлены, постольку суд первой инстанции обоснованно взыскал с компании в пользу общества проценты за неосновательное пользование чужими денежными средствами по ставке 12,5 процентов годовых, установленной Банком России на день предъявления иска, за период с 1 июля 2007 года по 1 июля 2010 года в размере 38 709 руб. 09 коп.

Доводы о неправильности расчета суммы процентов в апелляционной жалобе не приведены.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ подлежит отклонению в силу следующего.

Как следует из вышеизложенного, суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования Банка России на день предъявления первоначального иска, применение которой соответствует пункту 1 статьи 395 ГК РФ.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 года N 11680/10 по делу N А41-13284/09, ставка рефинансирования представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

В силу изложенного указанный довод апелляционной жалобы не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции процессуального права, являющемся основанием для отмены или изменения судебного акта в силу части 3 статьи 270 АПК РФ.

В предмет первоначального иска входит требование о взыскании с компании задолженности по оплате работ по ремонту слипа (подкрепление пути слипа в подводной части перед спуском т/х "Глобус" на воду, отсыпка щебнем и равнение постели шпально-балластного основания в местах размыва воронок гребными винтами заходящих на акваторию слипа посторонних судов), выполненных обществом на основании договора N 11/07-А от 14 июня 2007 года, в сумме 169 301 руб. 42 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки уплаты указанного долга за период с 5 января 2008 года по 5 января 2011 года в размере 63 488 руб. 01 коп.

Удовлетворив указанные требования, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Подпунктом 1 пункта 1 указанной статьи в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей предусмотрен гражданско-правовой договор.

В качестве доказательства возникновения обязательства, предметом которого являются работы по ремонту слипа (подкрепление пути слипа в подводной части перед спуском т/х "Глобус" на воду, отсыпка щебнем и равнение постели шпально-балластного основания в местах размыва воронок гребными винтами заходящих на акваторию слипа посторонних судов), обществом представлен названный договором на оказание услуг по реконструкции слипа ЗАО "Азовская судоремонтная компания" под N 11/07-А документ, датированный 14 июня 2007 года.

Данный документ со стороны общества не подписан.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 161 ГК РФ сделки между юридическими лицами должны совершаться в простой письменной форме.

В силу пункта 1 статьи 160 ГК РФ письменная форма считается соблюденной, если сделка совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 ГК РФ.

Поскольку выражающий условия договора N 11/07-А от 14 июня 2007 года документ не содержит подписи генерального директора, а равно иного лица, уполномоченного на совершение от имени общества данной сделки в силу предусмотренного законом основания, постольку требование письменной формы указанного договора не было соблюдено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Данное правило, установленное ГК РФ в качестве общего правила, применяется к договору подряда в силу отсутствия в главе 37 ГК РФ специальных правил о форме сделки.

Как следует из правовой позиции общества, компанией по договору N 11/07-А был уплачен аванс наличными деньгами в сумме 12 950 руб. Данный факт компания не оспаривает.

В представленных обществом в доказательство факта уплаты компанией аванса в сумме 12 950 руб. корешках доверенностей на получение денежных средств N 68 от 14 июня 2007 года (на сумму 4 950 руб.), N 69 от 16 июня 2007 года (на сумму 8 000 руб.) содержится указание на договор N 11/07-А.

Из материалов дела не следует, что после уплаты указанного аванса компания требовала от общества его возврата как уплаченного без правового основания.

Поскольку компанией не оспаривается факт уплаты аванса в сумме 12 950 руб., доводы о том, что указанная выплата была совершена вопреки либо помимо воли компании без правового основания ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде компанией не приводились, документ, выражающий иные, нежели содержащиеся в представленном обществом документе условия договора N 11/07-А, компанией не представлен, постольку суд апелляционной пришел к выводу о том, что, несмотря на порок простой письменной формы договора N 11/07-А, факт его заключения на условиях, выраженных в представленном обществом документе N 11/07-А от 14 июня 2007 года, подтверждается доказательствами, допустимость которых основана на пункте 1 статьи 162 ГК РФ.

В силу изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что между сторонами возникло обязательство, предметом которого является выполнение обществом работ по ремонту слипа (подкрепление пути слипа в подводной части перед спуском т/х "Глобус" на воду, отсыпка щебнем и равнение постели шпально-балластного основания в местах размыва воронок гребными винтами заходящих на акваторию слипа посторонних судов), а условия определены в представленном обществом документе, поименованном как договор на оказание услуг по реконструкции слипа ЗАО "Азовская судоремонтная компания" под N 11/07-А от 14 июня 2007 года.

Оценив предмет договора N 11/07-А, апелляционный суд пришел к выводу о том, что по своей правовой природе он представляет собой договор подряда, поскольку в его предмет входит достижение результатов, которые определены в пункте 1.1 договора как подкрепление пути слипа в подводной части перед спуском т/х "Глобус" на воду и отсыпка щебнем и равнение постели шпально-балластного основания в местах размыва воронок гребными винтами заходящих на акваторию слипа посторонних судов.

Из изложенного следует, что возникшие из договора N 11/07-А правоотношения регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что, если иное не предусмотрено договором, возникновение обязанности заказчика по уплате подрядчику вознаграждения обусловлено надлежащим выполнением работы подрядчиком и передачей ее результата заказчику.

Представленный истцом акт на выполненные водолазные работы от 22 июня 2007 года, в котором содержатся сведения о выполнении обществом водолазных работ на сумму 182 251 руб. 42 коп., компанией не подписан. Доказательства направления обществом в адрес компании указанного акта в разумный срок после завершения работ в деле отсутствуют (из письма N А01-27/64 следует, что акт выполненных работ был направлен обществом в адрес компании 27 декабря 2007 года, то есть по истечении шести месяцев).

Из акта от 22 июня 2007 года невозможно установить содержание и объем выполненных обществом водолазных работ, а также установить, были ли достигнуты подрядчиком результаты, на которые были направлены работы по договору N 11/07-А, заключающийся в подкреплении пути слипа в подводной части перед спуском т/х "Глобус" на воду, отсыпке щебнем и равнении постели шпально-балластного основания в местах размыва воронок гребными винтами заходящих на акваторию слипа посторонних судов.

В силу изложенного односторонне подписанный обществом акт на водолазные работы от 22 июня 2007 года не позволяет достоверно установить факт выполнения обществом образующих предмет договора N 11/07-А работ на сумму 182 251 руб. 42 коп.

Заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами федерального государственного унитарного предприятия "Новороссийское управление аварийно-спасательных и подводно-технических работ" на основании определения суда первой инстанции от 3 июля 2009 года, не является допустимым и достоверным доказательством факта и объема выполненных обществом работ в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66) при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд в определении о назначении экспертизы указывает фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу части 1 статьи 11 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей посредством организации и производства судебной экспертизы.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Новороссийское управление аварийно-спасательных и подводно-технических работ" не является государственным судебно-экспертным учреждением.

Между тем, в определении суда первой инстанции от 3 июля 2009 года не определены фамилия, имя, отчество эксперта, не указаны сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Из имеющейся в деле экспертизы документов (т.2, л.д. 2-11) следует, что экспертиза была проведена заместителем директора по производству федерального государственного унитарного предприятия "Новороссийское управление аварийно-спасательных и подводно-технических работ" П.И. Гущиным. Подпись указанного лица содержится после изложения выводов по указанному заключению.

Из имеющегося в деле технического отчета (т.2, л.д. 12-22) следует, что экспертиза по поставленным в определении суда первой инстанции от 3 июля 2009 года вопросам N N 1,2 (произвести оценку износа дорог слипа в зоне переменного пояса, произвести водолазное обследование в районе подкрепления рельс с помощью металлических опор и деревянных клиньев) была проведена заместителем директора по производству федерального государственного унитарного предприятия "Новороссийское управление аварийно-спасательных и подводно-технических работ" П.И. Гущиным и водолазным специалистом А.А. Никулиным. Подписи указанных лиц содержатся после изложения выводов по указанному заключению.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что П.И. Гущин и А.А. Никулин обладают статусом государственного судебного эксперта, под которым статья 12 Закона N 73-ФЗ понимает аттестованного работника государственного судебно-экспертного учреждения, производящего судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должна быть отражена запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В имеющихся в деле экспертизе документов (т.2, л.д. 2-11) и техническом отчете (т.2, л.д. 12-22) удостоверенные подписями лиц, выполнивших указанные заключения, записи о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отсутствуют.

Указание на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в определении суда первой инстанции от 3 июля 2009 года не позволяет достоверно установить, что П.И. Гущин и А.А. Никулин были предупреждены судом первой инстанции об указанной уголовной ответственности, поскольку в данном определении в нарушение части 4 статьи 82 АПК РФ, пункта 3 Постановления N 66 не были указаны фамилии, имена и отчества экспертов, не являющихся государственными судебными экспертами.

Из заключения судебной экспертизы следует, что при проведении экспертизы эксперт П.И.Гущин использовал предоставленный обществом локальный сметный расчет на подъем т/х "Глобус" (т.2, л.д. 6). Исследование данного документа отражено в исследовательской части заключения (т.2, л.д. 9, 10).

Указанный локальный сметный расчет, переданный обществом эксперту, в деле отсутствует, в том числе в качестве приложения к заключению судебной экспертизы.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении ФАС СКО от 18 августа 2011 года по делу N А53-1986/2010, направление дополнительных доказательств для исследования экспертам без их предоставления всем лицам, участвующим в деле, для ознакомления, и без приобщения их судом в полном объеме к материалам дела свидетельствует о том, что заключение эксперта не является доказательством, отвечающим требованиям статьям 83, 85 и 86 АПК РФ.

Согласно статье 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования на строго научной и практической основе, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Между тем, как следует из исследовательской части заключения судебной экспертизы ("Экспертиза документов"), факт выполнения обществом работ по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года установлен на основании письменных показаний водолаза А.Ю. Кухарева и оператора гидромонитора С.Г. Петракова, а проверить факт подкрепления рельсовых путей не представляется возможным в связи с полным заилением подводной части слипа (т.2, л.д. 9-10). Имеющиеся в деле показания водолаза А.Ю. Кухарева и оператора гидромонитора С.Г. Петракова не содержат сведений об объеме фактически выполненных работ. Сделанный экспертом вывод о том, что спорные работы выполнены в основном, за исключением вопроса о подкреплении рельс в подводной части слипа, на который невозможно ответить, не позволяет достоверно установить был ли достигнуты подрядчиком результат, на который были направлены работы по договору N 11/07-А, а равно установить фактический объем и стоимость выполненных обществом работ.

В силу изложенного имеющееся в деле заключение судебной экспертизы не является допустимым и достоверным доказательством объема и стоимости фактически выполненных обществом работ по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года.

Определением апелляционного суда сторонам было предложено рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной экспертизы.

В судебном заседании апелляционного суда ни одна из сторон не заявила ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Обществом апелляционному суду в качестве доказательства объема фактически выполненных по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года представлен локальный сметный расчет на выполнение работ по разработке грунта под водой в объеме 386 куб. м на сумму 1 742 675 руб. 24 коп.

Апелляционным судом было предложено обществу представить первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ по подкреплению пути слипа в подводной части перед спуском т/х "Глобус" на воду, отсыпке щебнем и равнении постели шпально-балластного основания в местах размыва воронок гребными винтами заходящих на акваторию слипа посторонних судов.

После окончания перерыва в судебное заседание апелляционного суда обществом был представлен расчет объемов земляных работ по указанному договору в объеме 4 488 куб.м.

Представленные обществом доказательства - локальный сметный расчет и расчет объемов земляных работ - содержат противоречивые сведения об объемах работ (386 куб.м и 4 488 куб.м), а сами объемы определены обществом расчетным способом.

Первичные учетные документы (журнал производства работ и т.п.), подтверждающие выполнение спорных работ и их фактический объем, обществом не представлены. Как пояснил представитель общества в заседании апелляционного суда, первичных документов у него нет по причине того, что они были уничтожены.

Из результатов промеров глубин у причала и на слипе компании в 2007 года, представленных ФГУП "Росморпорт" письмом N 01-07/0450 от 21 сентября 2011 года следует, что в период с апреля 2007 года по 12 июля 2007 года глубины у причала и на слипе компании не изменялись. Данное обстоятельство опровергает утверждения общества о выполнении им в период с 14 июня 2007 года (дата заключения договора N 11/07-А) по 22 июня 2007 года (дата акта о выполнении работ по указанному договору) работ по разработке грунта под водой в объемах, о которых утверждает общество (386 куб. м, 4 488 куб.м).

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку обществом не представлены достоверные доказательства факта и объема выполнения работ по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года на сумму 182 251 руб. 42 коп., постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о возникновении у компании обязанности по оплате указанных работ в указанной сумме.

В силу изложенного в первоначальном иске в части требования о взыскании долга по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года на сумму 182 251 руб. 42 коп. надлежит отказать.

Поскольку апелляционным судом установлено отсутствие обязанности компании по оплате работ по договору N 11/07-А от 14 июня 2007 года в сумме 182 251 руб. 42 коп., постольку основания для взыскания с компании в пользу общества процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки исполнения указанной обязанности отсутствуют.

В силу изложенного в первоначальном иске в части требования о взыскании процентов за период с 5 января 2008 года по 5 января 2011 года в размере 63 488 руб. 01 коп. надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части первоначального иска подлежит изменению как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

Встречным иском компания просит взыскать с общества убытки в связи с ненадлежащим исполнением обществом работ по договору N П 01-27/04 от 12 апреля 2007 года в сумме 323 956 руб. 75 коп. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

В качестве основания требований по встречному иску компанией указан факт нарушения обществом срока выполнения работ по договору N П 01-27/04 от 12 апреля 2007 года в части постановки сошедших судоподъемных тележек с судном т/х "Глобус" на рельсовые пути слипа на 53 дня. В результате компания несвоевременно исполнила обязанности по договору N 38-С перед ООО "Командор", вследствие чего последнее уменьшило сумму вознаграждения, выплаченного компании по договору N 38-С на сумму неустойки за просрочку выполнения компанией работ продолжительностью 85 дней в размере 323 956 руб. 75 коп.

Убытки, взыскание которых входит в предмет встречного иска, выразились в уменьшении полученного от ООО "Командор" по договору N 38-С вознаграждения на 323 956 руб. 75 коп.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из указанных норм следует, что основание возникновения ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием и размером убытков у кредитора.

Как следует из материалов дела, срок выполнения работ по договору N 38-С от 30 ноября 2006 года, заключенного между компанией (подрядчик) и ООО "Командор", предметом которого являлись работы по ремонту т/х "Глобус", был определен продолжительностью 50 дней с даты аванса (пункт 4.2 договора). С учетом того, что аванс был уплачен к 18 декабря 2006 года, срок выполнения работ компанией по указанному договору истек 9 марта 2007 года.

Договор N П 01-27/04 между обществом и компанией был заключен 12 апреля 2007 года, срок выполнения работ по данному договору был определен до 25 апреля 2007 года.

Таким образом, на дату заключения договора N П 01-27/04 между обществом и компанией срок выполнения работ по договору N 38-С уже был нарушен компанией, в силу чего причинно-следственная связь между несвоевременным выполнением обществом договора N П 01-27/04 и нарушением компанией срока выполнения работ по договору N 38-С отсутствует.

В силу изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска. Основания для отмены или изменения решения суда в данной части отсутствуют.

Поскольку решение суда в части основного долга и процентов изменено, постольку подлежат перераспределению судебные расходы по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом были понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 31 535 руб. 80 коп., которые в силу статьи 106 АПК РФ относятся к судебным расходам.

Поскольку судебная экспертиза была назначена для установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения первоначального иска, а последний удовлетворен в части, составляющей 37,88 % от суммы заявленных по нему требований с учетом произведенных обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции изменений предмета первоначального иска и размера входящих в него требований, постольку с компании в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 11 945 руб. 76 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей на день предъявления первоначального иска, при сумме исковых требований в размере 374 722 руб. 81 коп., определенной обществом в результате произведенных им при рассмотрении дела в суде первой инстанции изменений предмета первоначального иска и размера входящих в него требований, подлежащая уплате в федеральный бюджет государственная пошлина составляет 8 994 руб. 45 коп.

Поскольку обществом фактически уплачена государственная пошлина по первоначальному иску в сумме 4 495 руб. (т.3, л.д. 4), а первоначальный иск удовлетворен в части, составляющей 37,88 % от суммы заявленных по нему требований с учетом произведенных обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции изменений предмета первоначального иска и размера входящих в него требований, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с компании в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 1 702 руб. 71 коп.

Оставшаяся неуплаченной обществом часть государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 4 499 руб. 45 коп. подлежит взысканию со сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. С компании в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по первоначальному иску в сумме 1 704 руб. 39 коп. С общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по первоначальному иску в сумме 2 795 руб. 06 коп.

Поскольку в удовлетворении встречного иска компании отказано, постольку понесенные ею расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску относятся на компанию.

На основании части 5 статьи 110 АПК РФ с общества в пользу компании подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 242 руб. 40 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 7 июня 2011 года по делу А32-11228/2009 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Азовская судоремонтная компания" (ИНН 2306023827, ОГРН 1032303064441) в пользу закрытого акционерного общества "Спецремфлот" (ИНН 6154081667, ОГРН 1036154000563) основной долг в сумме 103 224 руб. 29 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 38 709 руб. 09 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 1 702 руб. 71 коп. судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 11 945 руб. 76 коп. В остальной части в иске отказать".

Изложить абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Азовская судоремонтная компания" (ИНН 2306023827, ОГРН 1032303064441) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 1 704 руб. 39 коп."

Дополнить резолютивную часть решения абзацем третьим следующего содержания:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "Спецремфлот" (ИНН 6154081667, ОГРН 1036154000563) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 2 795 руб. 06 коп."

Абзацы третий, четвертый резолютивной части решения считать абзацами четвертым, пятым соответственно.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Спецремфлот" (ИНН 6154081667, ОГРН 1036154000563) в пользу закрытого акционерного общества "Азовская судоремонтная компания" (ИНН 2306023827, ОГРН 1032303064441) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 242 руб. 40 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев