Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 20АП-4471/11

г. Тула

03 октября 2011 г.

Дело N А23-2599/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ООО "Фортуна" (г. Калуга, ул. Суворова, д. 121, оф. 410, ОГРН 1094028001627, ИНН 4028045351): Колесников Р.В. - представитель по доверенности от 02.03.2011, паспорт,

от Отдела организации применения административного законодательства Управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления УМВД России по Калужской области не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу Отдела организации применения административного законодательства Управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления УМВД России по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 05 августа 2011 года по делу N А23-2599/2011 (судья Аникина Е.А.),

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области (далее - ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, отдел организации применения административного законодательства УМВД России по Калужской области обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что объяснениями Устинова К.И., а также участием операторов клуба Елдышевой Т.А. и Терехова С.В. при приеме денег у посетителей и при выдаче карт активации, подтверждается осуществление обществом игровой деятельности.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калужской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании рапорта инспектора ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области Петрова Д.П., 26.05.2011 ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области проведена проверка законности деятельности клуба, принадлежащего ООО "Фортуна" и расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 23а.

В ходе проведения проверки осуществлен осмотр указанного клуба, о чем 26.05.2011 составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также отобраны объяснения у операторов клуба - Терехова С.В., Елдышевой Т.А., и у посетителя клуба - Устинова К.И. Кроме того, в ходе проверки было изъято оборудование в количестве восьми штук, серийные номера 05224, 05225, 05311, 05226, 05300, 05227, 05229, 05236, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 26.05.2011.

Определением от 26.05.2011 в отношении ООО "Фортуна" возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по части 1 статьи 7.12 и части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В ходе дополнительного осмотра установлено, что программное обеспечение на изъятом оборудовании является оригинальным, в связи с чем, производство по делу в отношении ООО "Фортуна" по части 1 статьи 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях было прекращено.

По результатам проведенного административного расследования ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области 24.06.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации N 244-ФЗ от 29.12.2009 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу положений п. 11 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ игорным заведением признано здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В соответствии со ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Часть 5 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

В силу положений п. 2 ч. 2 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), является обязательной.

Как следует из п.п. 16 и 18 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ, игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, к которым в т.ч. относится и игровой автомат, являющийся механическим (электрическим, электронным или иным техническим оборудованием), используемым для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции были даны объяснения представителей ответчика, а также опрошены свидетели, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, которые пояснили, что игра на развлекательном автомате в клубе общества предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

Более того, в ходе проведения проверки административным органом не были проведены мероприятия, позволяющие установить, что посредством использования данного оборудования проводились азартные игры, принимались определенные условиями игры ставки, производилась выплата выигрышей при наступлении результата азартной игры.

Ссылка апелляционной жалобы на объяснения Устинова К.И., а также на участие операторов клуба Елдышевой Т.А. и Терехова С.В. при приеме денег у посетителей и при выдаче карт активации, которыми подтверждается осуществление обществом игровой деятельности, является несостоятельной.

Как следует из объяснений Устинова К.И., он зашел в игровой клуб и передал оператору клуба 500 руб. Оператор принял деньги и выдал посетителю карточку на 500 единиц. Другой оператор забрал карточку и поворотом специального ключа перевел на счет игрового оборудования 500 руб., после чего пояснил какие кнопки нажимать и как играть в бонусные игры. По резулататм игры на счете игры осталось 0 руб.

При этом, из объяснений Устинова К.И. относительно уплаченных денежных средств в сумме 500 руб., не следует, были ли они уплачены для установления временного интервала игры либо же данный интервал не устанавливался и игрок осуществлял игру, используя эти средства только для установления виртуальных бонусов.

Из объяснений кассира Дикаревой Ю.П., операторов Терехова С.В., Зайцевой Е.О. не следует, что по результатам игры клиентам клуба выплачивался материальный выигрыш. Не представлено в материалы дела и доказательств того, что информационные терминалы содержат внутри корпуса устройство, которое определяет случайным образом материальный выигрыш.

Таким образом, административный орган не представил доказательств того, что действующие правила клуба, установленные ООО "Фортуна" как организатором игры, не соответствуют правилам, предусматривающим отсутствие выигрыша, а заключаемые по этим правилам соглашения обусловлены передачей денежных средств участником игры ее организатору, основаны на риске потери этих средств и предусматривают получение участником игры денежных средств при наступлении определенного результата игры.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что обществом заключались с кем-либо соглашения о проведении азартной игры, а также факт выплаты ООО "Фортуна" лицу, играющему на оборудовании, выигрыша в виде денежных средств, иного имущества или неимущественных прав.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ООО "Фортуна" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является верным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 05 августа 2011 года по делу N А23-2599/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

Г.Д. Игнашина О.Г. Тучкова