Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 09АП-23552/11

город Москва

Дело N А40-66993/11-149-388

06 октября 2011 г.

N 09АП - 23552/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 06.10.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей П.В. Румянцева, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола помощником судьи Е.Б. Алексеевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Гермес"

на решение Арбитражного суда г. Москвы 05.08.2011 г.

по делу N А40-66993/11-149-388, принятое судьей М.М. Кузиным,

по заявлению ИФНС России N 36 по г. Москве (119311, г. Москва, Ломоносовский пр-т, д. 23)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Гермес" (ОГРН 1067746315416, 121471, г. Москва, Можайское ш., д. 29/2, стр. 1)

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кондрашова Ю.А. по дов. от 15.07.2011 N 106-И.;

от ответчика - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Инспекция Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ООО "Гермес" о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2011 г. общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, ООО "Гермес" назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. При этом суд исходил из того, что деятельность ответчика по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в отсутствие соответствующего обязательного специального разрешения (лицензии), образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена 2.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "Гермес", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании поручения N 3 от 19.05.2011 г. должностным лицом заявителя 02.03.2011 г.. проведено мероприятие по осмотру помещения и территории букмекерской конторы юридического лица ООО "Гермес", расположенной по адресу г. Москва, Ломоносовский проспект, д. 23А стр.1, оформленное протоколом осмотра принадлежавших юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.05.2011 г. N 1 (л.д.4, 6).

При проведении проверочных мероприятий было установлено, что прием ставок в букмекерской конторе по указанному адресу и произведение выплаты выигрышей осуществляется на основании субагентского договора N 9 от 17.03.2011 г.., заключенного заявителем с ООО "КартЛэнд" (агент), действующего от имени и в интересах ООО "Букмекер ПАБ" (во исполнении условий Агентского договора N2 от 01.03.2011 г..), имеющего лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах N17 от 01.10.2010 г.., адрес места осуществления лицензируемого вида деятельности: 17299, Москва, ул. Космонавта Волкова, д.5 стр.1; 188640, Ленинградская область, г. Всеволожск, ул. Ленинградская, д.22, лит.А, пом.55 (л.д.14-17).

По результатам проверки установлено нарушение подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

24.05.2011 г. уполномоченным должностным лицом заявителя в присутствии генерального директора ООО "Гермес" Антипова Д.В. был составлен протокол об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.5).

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

С учетом п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2001 г. N 506, ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах в Российской Федерации" апелляционный суд пришел к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен должностными лицами налогового органа в рамках полномочий, предоставленных им законодательством, процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена.

Согласно подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

На основании ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу ч.3 ст.8 Закона организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Частью 1 ст.5 Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии со ст.2, ч.1 ст.7 Закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, которые установлены п.4 Положения N 451 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации то 17.07.2007 г.

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из материалов дела следует, что ООО "Гермес" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без специального разрешения - лицензии, которая в данном случае является обязательной.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.05.2011 г. N 1, фототаблицей, квитанцией N 175 от 19.05.2011 г. (л.д.6-11).

Довод общества о том, что протокол об административном правонарушении составлен неправомочным органом судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 названной статьи осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Исходя из положений части 3 статьи 28. 3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Таким образом, налоговый орган уполномочен на проведение проверок соблюдения требований Федерального закона N 244-ФЗ и составление протоколов об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление без лицензии деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Довод общества о том, что ООО "Гермес" не осуществляет деятельность по организации азартных игр опровергается материалами дела.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 24.05.2011 г. N 1 мероприятия налогового контроля в форме осмотра (обследования) пункта приема ставок проводились по адресу г. Москва, Ломоносовский пр-т, д.23А, стр.1.

В материалах дела имеется договор аренды нежилого помещения от 01.04.2011 г., заключенный между ИП Джигарлова Э.М. (арендодатель) и ООО "Гермес" (арендатор), согласно п.2.1 которого арендодатель обязуется передать арендатору нежилое помещение, расположенное по адресу г. Москва, Ломоносовский пр-т, д.23А, стр.1. Факт передачи указанного помещения в аренду подтверждается актом приемки-передачи, размер арендной платы установлен приложением N 2 к Договору (л.д.29).

Кроме того, из протокола осмотра N 1 и приложенной к ней фототаблице следует, что по вышеуказанному адресу располагается букмекерская контора, в которой осуществляется деятельность по заключению пари.

Довод заявителя о проведении налоговым органом контрольной закупки обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку ответчиком были проведены мероприятия налогового контроля в форме осмотра.

Необоснованным является довод общества относительно нарушения требований Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", поскольку порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ и положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ на правоотношения, связанные с привлечением лица к административной ответственности, не распространяются.

Согласно ч. 5 ст. 27 Закона при осуществлении государственного контроля (надзора), в частности, в сфере лицензионного контроля, положения указанного Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, до 1 августа 2011 года также не применяются.

При этом в силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Фактическое выявление признаков административного правонарушения является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности, независимо от повода проверки.

В связи с изложенным, довод ООО "Гермес" о том, что поручение N 3 от 19.05.2011 г., протокол осмотра N 1 от 19.05.2011 г., протокол об административном правонарушении от 24.05.2011 г. N 1 являются доказательствами, полученными с нарушением закона, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный и документально не подтвержденный.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что, что на момент проверки ООО "Гермес" осуществляло лицензируемый вид деятельности в отсутствие соответствующего обязательного специального разрешения (лицензии), что является незаконным, поскольку обществом допущены нарушения установленных законом требований в области государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что факт совершения правонарушения выявлен заявителем в день проведения проверки 19.05.2011 г., что подтверждается протоколом осмотра помещения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на дату изготовления судебного решения срок привлечения к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, не истек.

Принимая во внимание обстоятельства и характер совершенного правонарушения при отсутствии обстоятельств, отягчающих ответственность, мера административной ответственности, установленная судом первой инстанции, в виде минимального размера штрафа, является обоснованной.

На основании вышеизложенного, Арбитражный суд г. Москвы суд пришел к обоснованному выводу о том, что общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь ч.2.1 ст. 206, статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2011 г. по делу N А40-66993/11-149-388 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин