Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 08АП-6514/11

город Омск

06 октября 2011 г.

Дело N А70-6193/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6514/2011) Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2011 по делу N А70-6193/2011 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области к индивидуальному предпринимателю Худояну Армену Мгеровичу (ОГРН 308662705700042, ИНН 662707167002) о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Худояна Армена Мгеровича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Центр БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Худояна А.М. (далее - ответчик, предприниматель Худоян А.М.) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ).

Решением от 20.07.2011 по делу N А70-6193/2011 в удовлетворении заявления Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области было отказано.

Суд первой инстанции, проанализировав установленные заявителем обстоятельства и представленные документы, пришел к выводу о недоказанности события вменяемого обществу административного правонарушения. Суд указал, что представленные объяснения не отражены в протоколе по делу об административном правонарушении; опрошенные лица не предупреждены за дачу заведомо ложных показаний в соответствии с частью 5 статьи 25.6 КоАП РФ; сами показания являются не полными, не фиксируют документально существующий порядок проведения лотереи или игры на определенный момент времени.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области.

В апелляционной жалобе ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. Считает, что деятельность общества связана с проведением азартных игр.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что объяснения взяты отдельным бланком. В объяснениях, имеются подписи о предупреждении за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается материалами дела. Свидетель Бражников В.Ю. в своих объяснениях полностью разъясняет принцип игры.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

На основании договора субаренды нежилого помещения N ТХ-11-087 от 01.04.2011 ответчик арендует нежилое помещение по адресу: г.Тюмень, ул. Мельникайте, 116 (л.д.18).

Уполномоченным должностным лицом заявителя 26 апреля 2011 г.. произведен осмотр данного помещения, в ходе которого выявлено, что в нем осуществлялась деятельность по проведению азартных игр, используемое электронное оборудование напоминало визуально игровые автоматы (л.д.26). Протоколом изъятия вещей и документов от 26 апреля 2011 г.. осуществлено изъятие оборудования в количестве 17 единиц (л.д. 29).

По факту осуществления деятельности без специального разрешения и со ссылкой на нарушение требований Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 29.12.2009 г.. N 244-ФЗ (далее - Закон от 29.12.2009 г.. N 244-ФЗ) в отношении предпринимателя Худояна А.М. в присутствии ответчика 16 июня 2011 г.. составлен протокол N 72-Б-00050073 (570) об административном правонарушении по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 10).

На основании указанного протокола ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Решением от 20.07.2011 по делу N А70-6193/2011 в удовлетворении заявления Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что внутри аппаратно-программных комплексов, используемых предпринимателем и изъятых в ходе обозначенной выше проверки, имеется устройство, которое случайным образом определяет выигрыш.

При таких обстоятельствах, используемое обществом оборудование не может быть признано игровым.

Соответственно, административным органом не были по существу доказаны факты организации обществом азартных игр, а, соответственно, не доказано событие вменяемого правонарушения.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции представленных ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области документов - протокола по делу об административном правонарушении, объяснений работников общества и посетителей клуба, в котором предприниматель осуществляет свою деятельность.

Так, заявителем в материалы дела представлено объяснение единственного посетителя клуба Бражникова В.Ю., который согласно его объяснению периодически использовал игровое оборудование Принцип игры на игровом автомате следующий: сотрудник игрового зала устанавливает на автомате сумму в рублевом эквиваленте, переданную от посетителя оператору. Далее игра прерывается и посетитель просит оператора выплатить ему первоначальную сумму.

Суд первой инстанции правомерно указал, что названные выше объяснения являются неполными, не фиксируют документально существующий порядок проведения лотереи или игры на определённый момент времени. В целом, исходя из характеристики объяснений, они не могут быть доказательством проведения запрещённых азартных игр с материальным выигрышем и риском.

Также в материалы дела представлены объяснения предпринимателя Худояна А.М.(л.д.23), понятого Галкина А.С. (л.д.31), ведущего специалиста по аренде ООО "ТСВ-Девелопмент" Даниленковой И.Е. (л.д.32).

Между тем, в протоколе об административном правонарушении от 16.06.2011 г.. не отражены фамилии опрошенных граждан как свидетелей, данных о предупреждении их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, согласно ч. 5 ст. 25.6. КоАП РФ, также нет.

Следует отметить, что в перечисленных выше объяснениях имеется указание следующего содержания "Ст.17.9 и 25.6 КоАП РФ мне разъяснены и понятны".

Процитированные в объяснениях ссылки на нормы КоАП РФ апелляционный суд считает не подтверждающими факта соблюдения требований о предупреждении об ответственности, поскольку Названные нормы статьи 17.9 и 25.6 КоАП РФ касаются процедуры дачи показаний свидетелем по делу об административном правонарушении.

При этом, процессуальная фигура свидетеля в деле об административном правонарушении может появиться только с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Соответственно, разъяснять лицу, признанному свидетелем, последствия дачи заведомо ложных показаний возможно только после возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

В силу статьи 27.1 КоАП РФ одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении является составление протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Как следует из материалов дела, административный орган в момент осмотра принадлежащих обществу нежилых помещений составил протокол "осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов" от 15.03.2011 (л. 14 т.1). При этом, осмотр окончен 17 час. 30 мин 26.04.2011.

Соответственно, с момента окончания составления протокола дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Между тем, рассматриваемые объяснения работников общества и посетителей клуба были отобраны сотрудниками ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области до составления протокола "осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов". За исключением объяснений Галкина А.А., в бланке которых последний не был предупрежден о какой-либо ответственности. Таким образом, на момент дачи указанными выше лицами объяснений, таковые не являлись свидетелями по делу об административном правонарушении, в связи с чем не могли быть предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний на основании статей 17.9 и 25.6 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил объяснения сотрудника ООО "ТСВ-Девелопмент" Даниленковой И.Е., посетителя клуба Бражникова В.Ю., предпринимателя Худояна А.М., понятого Галкина А.С. в качестве доказательств совершения ответчиком вменяемого ему правонарушения.

Следует отметить, что ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области ограничился лишь формальными указаниями на осуществление предпринимателем деятельности по организации азартной деятельности, не представив надлежащие и достаточные доказательства и обоснования фактов, свидетельствующих о событии правонарушения.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2011 по делу N А70-6193/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н.Лотов О.А. Сидоренко