Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 17АП-8824/11

г. Пермь

06 октября 2011 г.

Дело N А60-17382/11

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 6608003408) - Шидлиевская О.В., паспорт, доверенность от 19.05.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) - Сухоруков А.С., удостоверение, доверенность от 11.08.2011;

от третьего лица ООО "Городские коммунальные сети" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 июля 2011 года

по делу N А60-17382/11,

принятое судьей Кисилёвым Ю.К.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: ООО "Городские коммунальные сети"

о признании недействительным решения антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 01.03.2011 по делу N 70.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22 июля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 19.07.2011) заявленные требования удовлетворены: решение антимонопольного органа признано незаконным, с управления в пользу общества взысканы судебные расходы в размере 2 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы управление указывает на процессуальное нарушение: не привлечен судом к участию в деле прокурор, по жалобе которого было возбуждено дело антимонопольным органом. Инициирование обществом введения ограничения режима потребления электрической энергии без указания уровня технологической брони является нарушение порядка, установленного п. 177 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Правил ФРРЭЭ).

Представитель антимонопольного органа, присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Общество с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование своих доводов указывает на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель общества в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал в полном объёме.

Третье лица, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, что дело N 70 было возбуждено приказом антимонопольного органа N 389 от 17.08.2010 по заявлениям ООО "Городские коммунальные сети" и Тавдинского городского прокурора.

По результатам проверки управлением принято решение от 01.03.2011 по делу N 70, которым признало факт нарушения обществом ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в создании угрозы ущемления интересов контрагента (ООО "Городские коммунальные сети") путем инициирования введения ограничения режима потребления электрической энергии (направления уведомления от 28.05.2010 N 13) с нарушением порядка, установленного п. 177 Правил ФРРЭЭ без указания уровня технологической брони.

Считая, что решение управления является незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия общества неправомерно признаны управлением нарушающими ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав, пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ч.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

Управлением установлено и заявителем не оспаривается, что общество занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в Свердловской области. При таких обстоятельствах управление пришло к верному выводу о том, что общество обязано соблюдать ограничения и запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Также управление обоснованно указало на то, что ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются такие действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых может являться ущемление интересов других лиц. Следовательно, нарушение указанной правовой нормы может заключаться и в создании угрозы ущемления интересов других лиц.

Тем не менее, по смыслу Закона о защите конкуренции нарушение образуется лишь при создание неправомерной угрозы. Правомерные действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, даже если их результатом является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть квалифицированы как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Таким образом, закон предоставляет энергоснабжающей организации право ограничить подачу энергии абоненту - юридическому лицу в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Условиями законности такого ограничения являются наличие соответствующего предупреждения абонента и соблюдение установленного законом или иными правовыми актами порядка прекращения или ограничения подачи энергии.

Как следует из материалов дела, управление признало в своем решении факт нарушения ООО "Городские коммунальные сети" обязательств перед обществом по оплате электрической энергии управлением. Соответственно наличие у общества права, в частности, инициировать ограничение подачи ООО "Городские коммунальные сети" энергии управление не оспаривало. Правонарушение со стороны общества управление усмотрело в несоблюдении обществом установленного порядка ограничения подачи энергии.

Пунктом 7 ст. 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков в случае нарушения своих обязательств потребителями устанавливается Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, которым утверждены Основные положения (в ред. Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2010 N 1242, ранее - Правила) функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения или Правила ФРРЭЭ).

Пунктом 78 Основных положений установлено, что гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом 13 Основных положений, инициировать ограничение режима потребления электрической энергии (приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения с покупателем) в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии (мощности) и оказанных услуг и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа, с учетом особенностей процедуры ограничения отдельных категорий потребителей, установленных разделом 13 указанных Основных положений.

Согласно п. 160 Основных положений полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям до уровня аварийной (технологической) брони и до полного ограничения согласно графику, предусмотренному актом согласования аварийной и технологической брони, а при отсутствии установленной аварийной (технологической) брони - до полного ограничения в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

Пункт 161 Основных положений содержит перечень оснований для введения ограничения режима потребления, в том числе - невыполнение обязательства потребителя по оплате электроэнергии. Введение ограничения режима потребления по данным основаниям установлено Основными положениями в отношении всех категорий потребителей без исключения.

В соответствии с п. 175 Основных положений порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения, и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя, обязательное введение частичного ограничения режима потребления на указанный в уведомлении срок в случае неисполнения потребителем требования о погашении задолженности в установленный в уведомлении срок.

Материалами дела установлено, что между обществом, являющимся гарантирующим поставщиком, и ООО "Городские коммунальные сети" заключен договор энергоснабжения то 01.09.2009 N 9094, по условиям которого (п. 3.2.2) поставщик имеет право инициировать введение полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в частности, в случае ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате электрической энергии.

28.05.2010 общество направило в адрес ООО "Городские коммунальные сети уведомление N 13 с предложением оплатить образовавшуюся задолженность за потребленную электрическую энергию в размере 16 842 648 руб. 21 коп. в срок до 07.06.2010 или произвести самостоятельное частичное ограничение режима потребления электроэнергии на объекте насосная дорожная по ул. Гоголя (насос ХВС 75 кВт) с 10 часов 10.06.2010.

10.06.2010 ООО "Городские коммунальные сети" самостоятельно частично ограничило режим потребления электроэнергии на объекте насосная дорожная по ул. Гоголя путем отключения от электроснабжения резервного насоса 45 кВт.

Управление посчитало, что нарушение обществом порядка введения ограничения, установленного п. 177 Правил ФРРЭЭ (Основных положений) выразилось в не указании в направленном в адрес ООО "Городские коммунальные сети" уведомлении от 28.05.2010 N 13 уровня технологической брони.

Однако оценив, представленные в материалы дела, доказательства по правилам ст.71 АПК РФ и нормы материального права в их совокупности суд первой инстанции приходит к правильному выводу о том, что общество, не указав в уведомлении от 28.05.2010 N 13 уровень технологической брони, не нарушило требования действующего законодательства в данной ситуации.

Согласно п. 168 Основных положений в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления.

Упомянутый специальный порядок определен п. 177 Основных положений, в соответствии с которым ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств применяется в определенном порядке.

Согласно п. 168 Основных положений перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6. В отношении таких потребителей (отдельных объектов) в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с п.п. 188 и 189 настоящего документа, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Согласно п. 2 приложения N 6 к Основным положениям к специальным объектам относятся, в частности, объекты водоснабжения и канализации.

Однако в данном случае управление не установило достоверно, что спорный объект - насосная дорожная по ул. Гоголя относится к объектам водоснабжения и (или) канализации. Доводы общества о том, что данный объект использовался ООО "Городские коммунальные сети" только в период отопительного сезона для подачи воды в котельные, осуществляющие не водоснабжение, а отопление, в частности, многоквартирных жилых домов, управлением (в том числе со ссылкой на письма потребителей (л.д. 55 - 58)), не опровергнуты. Возможная причинно-следственная связь между отключением резервного насоса и отсутствием холодной воды на четвертых и пятых этажах жилых домов управлением не установлена.

Кроме того, согласно п. 31 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, в случае если потребитель электрической энергии согласно требованиям нормативных правовых актов включен в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, составляется акт согласования аварийной и технологической брони.

Акт согласования аварийной и технологической брони составляется потребителем электрической энергии и направляется сетевой организации (гарантирующему поставщику, энергосбытовой организации) в течение трех рабочих дней с даты заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии (договора энергоснабжения).

Потребитель, нарушивший требования настоящего пункта в части обязанности составления акта согласования аварийной и технологической брони, несет ответственность перед сетевой организацией (гарантирующим поставщиком, энергосбытовой организацией) в порядке, предусмотренном договором оказания услуг по передаче электрической энергии (договором энергоснабжения).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обязанность по составлению акта согласования аварийной и технологической брони возложена на потребителя электрической энергии, в данном случае - на ООО "Городские коммунальные сети" согласно Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что управлением не было учтено, что в отношении спорного объекта на момент направления уведомления от 28.05.2010 N 13 потребителем - ООО "Городские коммунальные сети" не были определены величины, требуемой ему аварийной и технологической брони, и не сообщены поставщику. При этом управление неправомерно возложило ответственность за это на общество.

Ссылку управления на то, что величины аварийной и технологической брони могли быть определены и по инициативе общества, суд считает неосновательной.

Действительно, пунктом 64 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденных приказом Минпромэнерго РФ от 18.03.2008 N 124, предусмотрено, что акты аварийной и технологической брони могут составляться как по инициативе потребителя, так и по инициативе энергоснабжающей (сетевой) организации с потребителями, не включенными в графики аварийного ограничения.

Однако данная правовая норма подлежит применению во взаимосвязи с нормами Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, и не может толковаться как возлагающая на энергоснабжающую организацию обязанность по составлению такого акта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество, инициировавшее введение ООО "Городские коммунальные сети" ограничения режима потребления электрической энергии путем направления последнему уведомления от 28.05.2010 N 13, действовало правомерно и, следовательно, не допустило нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в данной ситуации.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод антимонопольного органа о процессуальном нарушении, допущенном судом первой инстанции (не привлечением к участию в деле прокурора, подавшего заявление в антимонопольный орган), поскольку не участие в процессе рассмотрения данного дела прокурора не привело к принятию незаконного судебного акта.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа (ст. 201 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и потому подлежат отклонению.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 июля 2011 года по делу N А60-17382/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Е.Ю. Ясикова