Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 05АП-6338/11

г. Владивосток

Дело

06 октября 2011 г.

N А51-1600/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 03 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Антипьев И.А. (адвокат по доверенности N 2 от 25.01.2011);

от ответчика: Пухов Р.В. (адвокат по доверенности N 110 от 01.06.2011);

от Департамента по тарифам администрации Приморского края: Иванова Е.А. (главный консультант отдела правовой экспертизы и административно-правового сопровождения по доверенности N 69/0702 от 21.02.2011)

от Департамента по транспорту администрации Приморского края, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, извещены;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций"

апелляционное производство N 05АП-6338/2011

на решение от 01.08.2011 по делу N А51-1600/2011 арбитражного суда Приморского края судьи А.А. Лошаковой

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фурман" (ОГРН 1022500614663, ИНН 2505008340, Приморский край, г.Дальнегорск, ул.Менделеева, 3-ж/1)

к обществу с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (ОГРН 1082539002006, ИНН 2539090350, Приморский край, г.Владивосток, ул.Русская, 2а)

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Департамент по транспорту администрации Приморского края, Департамент по тарифам администрации Приморского края

об урегулировании разногласий при заключении договора

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фурман" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" об утверждении наименования, пунктов 1.1, 3.1, 3.3 договора N 11 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородних и пригородных регулярных автобусных маршрутах в редакции ООО "Фурман"; утверждении пункта 2.1.3 договора в следующей редакции: "Производить текущую и предварительную продажу билетов на проезд пассажиров в кассах автовокзалов и автостанций или иных пунктах продажи билетов. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов"; пункты 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 договора исключить.

Определением от 07.07.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечены Департамент по транспорту администрации Приморского края, Департамент по тарифам администрации Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Решением от 01.08.2011 пункты 2.1.3, 3.1 договора приняты в редакции истца, пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 исключены, пункты 1.1, 2.1.2, 3.3 изложены в новой редакции.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" обратилось с апелляционной жалобой, которой просит его изменить и принять по делу новый судебный акт, которым пункты 1.1, 2.1.7, 3.2 оставить в редакции ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций", пункты 2.1.2, 2.1.3, 3.1 договора оставить в редакции решения арбитражного суда Приморского края от 14.04.2011 по делу N А51-15964/2010. В обоснование жалобы заявитель указывает, что договор N 11 от 29.11.2010 не является публичным договором, следовательно, положения статьи 445 ГК РФ к нему не применимы. Изложенный в пункте 1.1 договора комплекс услуг является единым, контроль за выполнением расписания движения автобусов является обязанностью ответчика и не влияет на размер оплаты по пункту 3.1 договора. Пункты 2.1.2, 2.1.3 договора приведены в соответствие постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу N А51-15964/2010. Пункт 2.1.5 договора необходим для осуществления перевозки пассажиров на регулярных маршрутах и указан в договоре в полном соответствии с Приказом Минтранса России от 01.11.2010 N 234 в части предназначения и оборудования объектов инфраструктуры. Обязанности, изложенные в пункте 2.1.7 договора, являются прямой обязанностью ответчика в соответствии с пунктом 2.3.4 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, поэтому они отражены в пункте 2.1.7 договора. Заключение эксперта не является надлежащим доказательством по делу, так как не соответствует статьям 83, 84, 85 АПК РФ, ставка в 17% согласована с Департаментом по тарифам Приморского края и признана обоснованной аудиторским заключением. Изложение пункта 3.3 договора судом в собственной редакции является необоснованным.

От ООО "Фурман" в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

В пояснениях на апелляционную жалобу Департамент промышленности и транспорта указал, что считает, что возникшие между сторонами разногласия подлежат разрешению с учётом постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу N А51-15964/2010.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в отзыве на апелляционную жалобу указало, что поддерживает выводы, изложенные в решении суда от 01.08.2011 по настоящему делу.

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции Департамент по транспорту администрации Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю явку представителей не обеспечили, в пояснении и отзыве на апелляционную жалобу просили рассмотреть жалобу без их участия, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся третьих лиц - Департамента по транспорту администрации Приморского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям отзыва.

Представитель Департамента по тарифам администрации Приморского края оставил на усмотрение суда законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва и пояснений к апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (общество) направило ООО "Ориент-Автолюкс" (автопредприятие) договор N 11 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных маршрутах на 2011 год.

Рассмотрев проект договора, истец не согласился с предложенными ответчиком редакциями наименования договора, преамбулы, положений пунктов 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.11, 2.2.12, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора, в связи с чем направил ответчику протокол разногласий от 10.12.2010.

Преамбула договора, а также пункты 2.1.11, 2.1.14, 3.2 договора были согласованы сторонами в редакции истца, по поводу остальных спорных условий (наименование договора, пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.16, 3.1, 3.3 договора) стороны не пришли к взаимному соглашению, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Доводу заявителя апелляционной жалобы о том, что договор N 11 от 29.11.2010 не является публичным договором, следовательно, положения статьи 445 ГК РФ к нему не применимы, дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Заключение спорного договора для ответчика является обязательным исходя из положений статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35%, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50 %.

При этом в оспариваемом решении отсутствует вывод суда о том, что спорный договор является публичным, как и отсутствует такое указание в пункте 2 статьи 445 ГК РФ.

Согласно предложенному ответчиком проекту договора, пункт 1.1 ответчик предложил изложить в следующей редакции: "Общество обязуется за определенное договором вознаграждение оказывать Автопредприятию комплекс услуг по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки и обслуживания пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: диспетчерское обслуживание; текущая и предварительная продажа билетов; наблюдение за выполнением расписания движения автобусов; информирование пассажиров". В протоколе разногласий истец предложил указанный пункт договора изменить, изложив его в следующей редакции: "Общество обязуется за определенное настоящим договором вознаграждение оказывать Автопредприятию услуги по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: текущая и предварительная продажа билетов;

информирование пассажиров".

Одновременно ответчик в договоре предусмотрел следующие условия:

Пункт 2.1.2: Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в рейсы в соответствии с утвержденными расписаниями движения, осуществлять наблюдение за выполнением расписаний движения автобусов и принимать меры по отправке пассажиров согласно проданным билетам.

Пункт 2.1.4: Общество обязуется обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа.

Пункт 2.1.5: Общество обязуется производить отметки в путевых листах водителей о фактическом времени прибытия и отправления автобусов при наличии у водителя корректно заполненной путевой и маршрутной документации.

Пункт 2.1.8: Общество обязуется обеспечить соблюдение норм пассажировместимости и правил безопасной перевозки пассажиров и багажа на территории Общества силами работников контрольно-ревизорской службы Общества.

В протоколе разногласий истец предложил пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 исключить, а пункт 2.1.2 изменить следующим образом: "Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в соответствии с утверждёнными расписаниями движения".

Из Приказа Минтранса РСФСР от 31.12.1981 N 200 следует, что автоперевозчики не вправе отказаться от услуг диспетчерской службы, следовательно, данное условие должно быть включено в договор в силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ и не может быть из него исключено.

Однако, действующее законодательство не содержит указания на обязательное предоставление услуг по наблюдению за выполнением расписания движения автобусов, в связи с чем такая услуга в силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не может быть включена в перечень подлежащих выполнению услуг без согласования с истцом.

Более того, согласно пункту 5.2.5 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, организация контроля за соблюдением графиков (расписаний) движения, норм вместимости автобусов и маршрутов движения возложена на владельцев автобусов. Включение такого условия в договор повлечёт за собой увеличение стоимости услуг. Указанная услуга сожжет быть оговорена в договоре только по согласованию сторонами, но не в обязательном порядке.

Условия, предусмотренные в пункте 2.1.4 договора, не входят в предмет договора, обязанность ответчика обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа не предусмотрена законом, включение указанного условия в договор повлечёт за собой удорожание его цены.

Контроль за правильностью заполнения путевой и маршрутной документации, обязанность по осуществлению которой предлагается ответчиком внести в пункт 2.1.5 договора, относится к прерогативе перевозчиков в лице их должностных лиц, а не ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций", которое может предложить оказывать такую услугу, но не навязывать ее.

В соответствии с пунктом 2.3.4 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, ответчик обязан информировать водителей о погодных условиях и дорожной обстановке на маршрутах следования, следовательно, последний не вправе оказывать данную услугу за дополнительную плату, что повлечет удорожание стоимости оказываемых ответчиком услуг.

В силу пункта 5.2.5 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, организация контроля за соблюдением норм вместимости возложена на владельцев автобусов. Контроль за соблюдением перевозчиком правил безопасной перевозки пассажиров и багажа относится к контрольным функциям соответствующих государственных органов (Государственной инспекция безопасности дорожного движения Управления Министерства внутренних дел России, Федеральной службой по надзору в сфере транспорта и других органов уполномоченных осуществлять государственный контроль за соблюдением требований законодательства в области безопасности дорожного движения).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что включение ответчиком в пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 договора контрольных функций ответчика является необоснованным, так как действующим законодательством и правовыми актами данные условия не предписаны.

При этом из пункта 2.1.2 подлежат исключению только условия об осуществлении ответчиком контроля за соблюдением расписания движения автобусов, остальные условия пункта не ущемляют прав истца, поскольку направлены на надлежащее исполнение ответчиком своих обязанностей перед пассажирами и истцом. Комплекс зданий и сооружений, предназначенных для оказания услуг пассажирам и перевозчикам при осуществлении регулярных перевозок пассажиров и багажа, находится на территории принадлежащей на законном основании ответчику и, соответственно, оказание ответчиком истцу и пассажирам соответствующих услуг невозможно без руководства работой автобусов на территории автовокзалов и автостанций, что одновременно охватывается понятием диспетчерское обслуживание.

Пункт 2.1.3 договора ответчик предложил принять в следующей редакции: "Общество обязуется производить текущую и предварительную продажу билетов на

проезд пассажиров и квитанций на провоз багажа по междугородным и пригородным маршрутам в кассах автовокзалов и автостанций, а также у перронных контролеров. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов". Не согласившись с указанной редакцией договора, ответчик просит её изменить, изложив в следующей редакции: "Общество обязуется производить текущую и предварительную продажу билетов на проезд пассажиров в кассах автовокзалов и автостанций и иных пунктах продажи билетов. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов".

Пунктом 65 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, предусмотрено, что для перевозки багажа пассажиры сдают его перевозчику с оформлением багажной квитанции. Продажа билетов на провоз багажа через перронных контролёров Правилами перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, не предусмотрена. Таким образом, требование истца об исключении из пункта 2.1.3 договора ссылки на продажу билетов на провоз багажа через перронных контролёров является правомерным и подлежит удовлетворению.

Обязанность истца обеспечить размещение в салонах автобусов или багажных отделения, которую ответчик предлагает закрепить в пункте 2.2.12 договора, к предмету спорного договора не относится, следовательно, его исключение из текста договора при наличии возражений истца по поводу его принятия, является обоснованным.

Судом первой инстанции правомерно исключен пункт 2.2.16 договора в редакции ответчика: "Автопредприятие не вправе производить продажу билетов на проезд пассажиров и квитанций на провоз багажа непосредственно в автобусах на территории общества при наличии функционирующих касс по предварительной и текущей продаже проездных билетов и перронных контролеров, а также осуществлять провоз пассажиров и багажа без билетов". Пункты 49, 50 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, регламентирующие порядок продажи билетов, не предусматривают право сторон договора изменять условия продажи билетов.

Выводы суда первой инстанции в отношении пунктов 1.1., 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 соответствуют позиции Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенной в постановлении от 19.07.2011 N Ф03-2743/2011 по делу N А51-15964/2010 арбитражного суда Приморского края по иску ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об оспаривании решения и предписания, вынесенных в отношении договоров между ответчиком по настоящему делу и перевозчиками с аналогичными условиями.

В пункте 3.1 договора ответчик предусмотрел, что "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 17% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных билетов на проезд пассажиров и 50% от суммы денежных средств, полученных от стоимости провоза багажа". В протоколе разногласий истец предложил принять данный пункт в следующей редакции: "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 12% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных на проезд пассажиров".

Апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о принятии пункта 3.1 договора в редакции истца. В ходе рассмотрения настоящего дела была назначена экспертиза с целью определения экономически обоснованной цены на услуги ответчика. Согласно заключению экспертной комиссии экономически обоснованной ценой, исходя из представленных документов за 2010 год на услуги ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" по продаже билетов, информированию пассажиров и по диспетчерскому обслуживанию перевозчиков является цена в размере 10,8 %. Доказательств, опровергающих выводы экспертной комиссии, не представлено. Аудиторские заключения, на которые ссылается ответчик, составлены без учёта исключения из договора условий об услугах ответчика, влияющих на стоимость услуг. При этом ссылка заявителя жалобы на согласование ставки в 17% с Департаментом по тарифам Приморского края судом не принимается, поскольку согласно пояснениям последнего, при определении величины тарифов на междугородние маршруты на 2006-2007 годы принималась во внимание, что в соответствии с представленными ответчиком договорами затраты на содержание автовокзалов и автостанций были внесены в состав общеэксплуатационных расходов перевозчиков и составляли 17%. Действующим законодательством не предусмотрено, что затраты на содержание автовокзалов и автостанций не подлежат государственному регулированию.

Кроме того, между сторонами возник спор по поводу условия пункта 3.3 договора. Так, ответчик настаивает на принятие этого пункта с редакции: "Остальные денежные средства, полученные обществом от реализации билетов на проезд в автобусах перечисляются Автопредприятию до 25 числа каждого следующего за отчетным месяца". Согласно редакции истца: "Денежные средства Автопредприятия, полученные Обществом от продажи билетов на проезд пассажиров, за вычетом указанного в пункте 3.1 вознаграждения Общества, перечисляются Обществом на расчетный счет Автопредприятия в срок не позднее одного рабочего дня с момента получения у казанных денежных средств Обществом".

Учитывая, что деятельность по перевозке пассажиров для истца является единственным источником дохода, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не перечисление денежных средств до 55 дней является крайне невыгодным условием, нарушающим интересы истца, в связи с чем является обоснованным в целях соблюдения баланса интересов сторон установление пункта 3.3 договора в следующей редакции: "Денежные средства Автопредприятия, полученные Обществом от продажи билетов на проезд пассажиров, за вычетом указанного в пункте 3.1 вознаграждения Общества, перечисляются Обществом на расчетный счет Автопредприятия в срок не позднее пяти дней с момента получения указанных денежных средств Обществом".

С учётом изложенного доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с частями 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 01.08.2011 по делу N А51-1600/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков