Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 17АП-8944/11

г. Пермь

06 октября 2011 г.

Дело N А60-11141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046604027414, ИНН 6661009067): не явились;

от заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича (ОГРНИП 771303851800, ИНН 304770000192442): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 04 июля 2011 года

по делу N А60-11141/2011,

принятое судьей Евдокимовым И.В.

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Екатеринбурга

к индивидуальному предпринимателю Истратову Владимиру Александровичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Екатеринбурга (далее - заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательна.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04 июля 2011 года заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 5 000 рублей без конфискации.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований о привлечении к ответственности отказать.

В обоснование жалобы предприниматель указывает, что пункт приема платежей не является кассой букмекерской конторы; пари не заключаются, деятельность по организации и проведению азартных игр не проводится; предприниматель, являясь агентом ООО "Санторин", организовал пункт приема платежей, в котором осуществлял деятельность в соответствии со ст. 1005 ГК РФ, от имени и за счет принципала.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Приложенные к апелляционной жалобе копии документов приобщению к материалам дела не подлежат, поскольку ходатайство в порядке ст. 268 АПК РФ не заявлено.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании поручения от 30.03.2011 N 15-05 в помещении, расположенном по адресу: г.Екатеринбург, ул.Попова, 1Б проведена проверка по соблюдению законодательства, регулирующего порядок организации и проведения деятельности азартных игр (букмекерской конторы, тотализатора).

В ходе проверки установлен факт осуществления предпринимателем предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии.

По результатам проверки налоговым органом составлен протокол от 07.04.2011 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, на основании которого административный орган в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) для целей настоящего Федерального закона установлены основные понятия.

На основании ч. 1 ст. 6 Закона организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона).

Статьей 4 Закона предусмотрено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 14 Закона организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Факт осуществления предпринимателем деятельности по проведению азартных игр по адресу: г.Екатеринбург, ул.Попова, 1Б, которая сводится к приему кассиром денежных средств (ставок) от клиентов, выдаче учетных карточек, выплатам клиентам, подтверждается протоколом осмотра от 30.03.2011 (л.д. 20-21), протоколом об административном правонарушении от 07.04.2011 (л.д. 13-18) и иными материалами дела.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в совокупности, пришел к верному выводу об осуществлении предпринимателем самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в помещении по указанному выше адресу, подлежащей лицензированию.

Доводы предпринимателя о том, что он осуществляет деятельность на основании агентского договора, заключенного с ООО "Санторин", судом апелляционной инстанции рассмотрены и не приняты.

В рамках договора на оказание услуг по приему платежей физических лиц предприниматель не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, об осуществлении предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г.Екатеринбург, ул.Попова, 1Б, свидетельствует также тот факт, что договор субаренды нежилого помещения по указанному адресу заключен непосредственно предпринимателем.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Доказательств наличия трудовых отношений работников с ООО "Санторин" материалы дела не содержат.

Действующим законодательством также не предусмотрена возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах, на основании агентского договора без лицензии.

Правовая позиция апелляционного суда основывается на толковании правовых норм, изложенном в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 9174/10, являющемся общеобязательным и подлежащим применению при рассмотрении аналогичных дел.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в действиях предпринимателя доказано событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Вина предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности определяется на основании ст. 2.2 КоАП РФ.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

В решении суд первой инстанции не установил форму вины, однако это не привело к ошибочности выводов о доказанности состава вменяемого правонарушения.

Поскольку предприниматель должен был и мог предвидеть наступление вредных последствий своей деятельности, но не предвидел возможность их наступления, вину апелляционный суд усматривает в форме неосторожности (ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ).

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии у предпринимателя реальной возможности соблюдать требования законодательства Российской Федерации в сфере организации и проведения азартных игр, в материалах дела отсутствуют, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Обстоятельства дела установлены судом на основании представленных в материалы дела доказательств, объективная оценка которых содержится в судебном акте.

Таким образом, в действиях предпринимателя усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

Указанные индивидуальным предпринимателем доводы подлежат отклонению полностью, при этом в силу ч.6 ст.205 АПК РФ, арбитражный суд не только устанавливает состав административного правонарушения, но и проверяет соблюдение процедуры производства по делу об административном правонарушении, а также соблюдение срока давности привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу указанных норм извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является обязательным. В противном случае лицо, привлекаемое к ответственности, лишается возможности использовать свои процессуальные права и гарантии, предусмотренные законом.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 07.04.2011 составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя.

Предпринимателю 01.04.2011 направлялась телеграмма с уведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении однако вручена не была, поскольку адресат не явился по извещению (л.д. 39040). Иных доказательств надлежащего уведомления индивидуального предпринимателя административным органом не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент составления протокола (06.04.2011) налоговый орган не располагал сведениями о надлежащем извещении предпринимателя, что является нарушением ст. 28.2 КоАП РФ.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола каким-либо иным способом, свидетельствующим о его надлежащем извещении.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В нарушение приведенных норм права и руководящих разъяснений ВАС РФ обстоятельства, касающиеся соблюдения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности на стадии составления протокола об административном правонарушении, в решении суда первой инстанции не отражены, соответствующим доказательствам оценка не дана.

Поскольку нарушение порядка привлечения к административной ответственности является существенным и не может быть восполнено на стадии рассмотрения дела в суде, суд апелляционной инстанции, несмотря на доказанность административным органом состава административного правонарушения, приходит к выводу о невозможности привлечения предпринимателя к административной ответственности из-за допущенных нарушений в ходе административного производства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене в также связи с тем, что на момент вынесения решения судом первой инстанции истек предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (при привлечении судом - 3 месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Днем обнаружения вменяемого предпринимателю административного правонарушения является дата проведения осмотра помещения инспекцией, то есть 30.03.2011 (л.д. 20-21), поскольку уполномоченному в силу положений ст. 28.3 КоАП РФ на возбуждение дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ лицу при проведении в соответствии со статьями 27.1, 27.8, 27.10 КоАП РФ процессуальных действий стало известно о допущенном предпринимателем административном правонарушении.

Таким образом, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности является 30.06.2011.

Предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент принятия судом первой инстанции решения (04.07.2011) истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно привлек предпринимателя к административной ответственности за пределами срока давности.

С учетом изложенного обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июля 2011 года по делу N А60-11141/2011 отменить, в удовлетворении заявленных ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга требований о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича - отказать.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Ю. Ясикова О.Г. Грибиниченко