Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 12АП-5972/11

г. Саратов

03 октября 2011 г.

Дело N А12-3986/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм" - Житников И.Н. по доверенности от 12.08.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "21" июня 2011 года по делу N А12-3986/2011, принятое судьей Наумовой М.Ю.,

по заявлению Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм", г. Волгоград,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

о признании недействительным приказа,

третьи лица: Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, г. Волгоград,

Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Волгоградской области, г. Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось Волгоградское областное государственное унитарное предприятие "Волгофарм" (далее - ВОГУП "Волгофарм", Предприятие, заявителя) с заявлением о признании недействительным пункта 1 Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 22.12.2010 г.. N 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" в части включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм", как не соответствующего пунктам 4, 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, пунктам 1.5, 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, и обязании УФАС России по Волгоградской области исключить сведения о ВОГУП "Волгофарм" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21.06.2011 г.. заявленные ВОГУП "Волгофарм" требования удовлетворены в полном объеме.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции в части признания п.1 Приказа УФАС России по Волгоградской области от 22.12.2010 N 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" недействительным и не соответствующим пунктам 4, 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, пунктам 1.5, 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, в части включения в Реестр ВОГУП "Волгофарм" в следующих границах: Палласовский район Волгоградской области, г. Фролово Волгоградской области, Суровикинский район Волгоградской области, Старополтавский район Волгоградской области, Киквидзенский район Волгоградской области, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ВОГУП "Волгофарм" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным не подлежащим отмене по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей УФАС России по Волгоградской области, Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Волгоградской области, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы и возражения заявителя, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС по Волгоградской области от 22.12.2010 N 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", ВОГУП "Волгофарм" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов:

с долей более 50 процентов на розничном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров в географических границах города Урюпинск, города Фролово, Городищенского муниципального района Волгоградской области, Иловлинского муниципального района Волгоградской области, Калачевского муниципального района Волгоградской области, Киквидзенского муниципального района Волгоградской области, Котельниковского муниципального района Волгоградской области, Ленинского муниципального района Волгоградской области, Палласовского муниципального района Волгоградской области, Старополтавского муниципального района Волгоградской области, Суровикинского муниципального района Волгоградской области";

с долей более 35 процентов на розничном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров в географических границах города Волгоград, города Волжский, города Камышин, Дубовского муниципального района Волгоградской области.

ВОГУП "Волгофарм", не согласившись с вынесенным антимонопольным органом приказом, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что оспариваемый приказ антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку включение ВОГУП "Волгофарм" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, возлагает на Предприятие дополнительные обязанности, не предусмотренных действующим законодательством.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемых решений недействительными и действий (бездействия) государственных органов незаконными является совокупность двух условий: 1) несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя, выражающееся в незаконном возложении каких-либо обязанностей и (или) создающее препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подпунктом 8 п. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольному органу предоставлено право вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов.

Правила формирования и ведения реестра утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

В силу п. 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы осуществляется, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с п. 16 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Пункт 17 Правил устанавливает, что решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 3.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), аналитический отчет должен содержать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.

В соответствии с пунктом 1.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка;

определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Согласно п. 1.5. Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Из Аналитического отчета УФАС России по Волгоградской области от 20.12.2010 г.. N 967 по результатам анализа рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в Волгоградской области (в разрезе городских округов и муниципальных районов) в 2008 и 2009 г.г. (далее - Аналитический отчет)следует, что временной интервал исследования рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами определен как период 2008-2009 г.г. Продуктовые границы рынка - розничная торговля лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами. Географические границы товарного рынка определены как географические границы муниципальных районов и городских округов Волгоградской области. Состав хозяйствующих субъектов на локальных рынках Волгоградской области определен на основании информации из Реестра действующих лицензий на осуществление фармацевтической деятельности, полученного антимонопольным органом от Комитета по здравоохранению Волгоградской области.

Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, приведен антимонопольным органом в таблице 2 Аналитического отчета.

Согласно п. 5.2. Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, обоснованно пришел к выводу о том, что при расчете долей хозяйствующих субъектов УФАС России по Волгоградской области не учтена доля значительного количества юридических лиц и индивидуальных предпринимателей ввиду следующего.

При определении долей хозяйствующих субъектов Управлением использована информация, представленная хозяйствующими субъектами по запросам антимонопольного органа.

Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, изложенный в таблице 2 Аналитического отчета, включает 159 субъектов. При этом Единый реестр лицензий фармацевтической деятельности на территории Волгоградской области по состоянию на 01.05.2010 г.., представленный антимонопольным органом, содержит 484 субъекта.

УФАС России по Волгоградской области ссылается на имеющиеся в материалах дела ответы хозяйствующих субъектов о неосуществлении фармацевтической деятельности. При этом Управлением представлено 18 таких ответов, однако количество дополнительно выявленных заявителем субъектов в границах товарного рынка составляет 326.

Заявителем в материалы дела представлена информация от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, согласно которой в Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, изложенный в таблице 2 Аналитического отчета, не включено значительное количество хозяйствующих субъектов, получивших лицензию и осуществлявших фармацевтическую деятельность на территории Волгоградской области в 2008-2009 г.г.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие информации об указанных заявителем хозяйствующих субъектах по причине непредоставления ими такой информации и отчетности в УФАС России по Волгоградской области, не освобождает антимонопольный орган от обязанности, предусмотренной пунктом 5.2. Порядка, по их выявлению на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5. Порядка.

В материалах дела отсутствуют доказательства неосуществления розничной реализации лекарственных средств хозяйствующими субъектами, указанными в Едином реестре лицензий фармацевтической деятельности на территории Волгоградской области по состоянию на 01.05.2010, но не включенными Управлением в Аналитический отчет, доказательства достаточности количества выявленных и опрошенных хозяйствующих субъектов в целях правильного установления доли ГУП "Волгофарм" на фармацевтическом товарном рынке, а также того, что добавление каких-либо хозяйствующих субъектов не повлияет на правильность расчета доли заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что таблица 3 Аналитического отчета "Доли хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в границах городских округов и муниципальных районов" не отражает объективное состояние фармацевтического рынка на территории Волгоградской области. Учет доли не охваченных анализом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей приведет к изменению выводов о размерах доли крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в том числе, о размере доли ВОГУП "Волгофарм".

Как верно указано судом первой инстанции, для получения сведений о товарообороте юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по городским округам и муниципальным районам, отсутствующих у УФАС России по Волгоградской области, антимонопольному органу необходимо было использовать возможности, предусмотренные пунктом 1.5. Порядка проведения анализа, то есть запросить сведения о товарообороте у налоговых органов, а также использовать данные иных источников.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что приказ УФАС по Волгоградской области от 22.12.2010 N 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" не соответствует пунктам 4, 8 Правил, пункту 3.4. Административного регламента, пунктам 1.5, 5.2. Порядка

Довод Управления о том, что суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что оспариваемый приказ не соответствует п. 4, п. 8 Правил, п. 3.4 Административного регламента, судебной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Полномочия антимонопольного орган на включение в Реестр сведений о хозяйствующем субъекте, факт проведения Управлением анализа состояния конкуренции заявителем не оспариваются, судом первой инстанции не опровергаются и под сомнение не ставятся.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемый Приказ не соответствующим пунктам 4 и 8 Правил, указывает на незаконность включения в Реестр Сведений о Предприятии в связи с недоказанностью Управлением того, что доля ВОГУП "Волгофарм" на рынке розничной торговли фармацевтической продукцией составляет более чем 35 %, неполноту и некачественность проведенного анализа, при котором не учтена доля значительного количества юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Кроме того, учет доли не охваченных анализом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей приведет к изменению выводов о размерах доли крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в том числе, о размере доли ВОГУП "Волгофарм".

УФАС России по Волгоградской области полагает, что количество лицензиатов, внесенных в Единый реестр лицензий на фармацевтическую деятельность, не влияет на объем товарного рынка; в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, включены все хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар.

Однако данное утверждение опровергается отсутствием доказательств того, что количество лицензиатов, внесенных в Единый реестр лицензий на фармацевтическую деятельность, не влияет на объем товарного рынка, и представленными заявителем 192 договорами поставки фармацевтической продукции с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями за период 2008-2009 г. г., не учтенными в Аналитическом отчете антимонопольным органом.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что суд пришел к неправильному выводу о том, что при расчете долей хозяйствующих субъектов Управление не учло долю значительного количества юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, тем самым нарушило п. 5.2 Порядка. Кроме того, Управление указывает на то, что перечень хозяйствующих субъектов был представлен в антимонопольный орган Комитетом по здравоохранению администрации Волгоградской области.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется, поскольку антимонопольный орган не предоставил в материалы дела данный документ, приобщив лишь распечатанный на компьютере список хозяйствующих субъектов (без реквизитов - штамп, печать, подпись, расшифровка подписи), из которого невозможно установить, что он исходит именно от Комитета по здравоохранению администрации Волгоградской области. Кроме того, из заглавия указанного списка усматривается, что он был составлен по состоянию на 01.05.2010 г., в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что указанный список не содержит объективной информации о хозяйствующих субъектах по состоянию на 2008 и 2009 годы, так как часть осуществляющих фармацевтическую деятельность в 2008 и 2009 годах субъектах к 2010 г. перестали существовать.

Довод УФАС России по Волгоградской области о том, что оспариваемым приказом Управления не нарушаются прав Предприятия, апелляционная инстанция считает несостоятельным, поскольку в связи с включением ВОГУП "Волгофарм" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, на Предприятие возлагаются дополнительные обязанности, не предусмотренные действующим законодательством

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемый приказ антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и обоснованно отклоненных судом первой инстанции, в связи с чем правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают и не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от "21" июня 2011 года по делу N А12-3986/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная