Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 05АП-6101/11

г. Владивосток

Дело

06 октября 2011 г.

N А24-1049/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 04 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Н.В. Алфёровой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания А. С. Барановой

при участии

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: Шиханова Л.Б. по доверенности от 05.07.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт": Чарушина Н.П. по доверенности от 12.08.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от Федеральной службы по тарифам России, Белан С.Ф.: не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

апелляционное производство N 05АП-6101/2011

на решение от 04.07.2011

судьи Е. В. Вертопраховой

по делу N А24-1049/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" (ИНН 4101017801, ОГРН 1024101016686)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)

третьи лица: Федеральная служба по тарифам России, Белан С.Ф.

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 11.02.2011 по делу N 21-06/90-10А о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" (далее - ОАО "ПКМТП", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС России по Камчатскому краю; антимонопольная служба; антимонопольный орган) от 11.02.2011 по делу N 21-06/90-10А о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 45336087 руб.

Решением от 04 июля 2011 года суд удовлетворил требование Общества, признал недействительными ненормативные правовые акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - решение от 11.02.2011 N 363/06 и предписание от 11.02.2011 N 364/06, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с вынесенным решением, УФАС России по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Ссылается на пункт 10 части 1 статьи 10, статьи 41.1, 48, часть 3 статьи 51 Федерального закона N 135-ФЗ, часть 1 статьи 14 Федерального закона от 17.08.1995 N 147 -ФЗ "О естественных монополиях", Постановление Конституционного Суда Российской Федерации о т 24.06.2009 N 11-П, Регламент Федеральной службы по тарифам, утвержденный Приказом ФСТ РФ от 21.02.2006 N 37, Приказы ФСТ РФ от 07.03.2007 N 41-т/3, от 26.04.2005 N 175-т/3, антимонопольный орган полагает, что Обществом допущено нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, поскольку до 30.09.2010 Общество применяло Предельные тарифы с повышающим коэффициентом 8,5%, несмотря на то, что применение данного коэффициента было отменено Приказом ФСТ России от 07.03.2007 N41-т/3.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе. Представитель Общества в судебном заседании представил возражения на доводы жалобы, просил решение от 04.07.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Открытое акционерное общество "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" зарегистрировано 21.07.1994 Муниципальным учреждением Регистрационной палатой Петропавловска-Камчатского, 17.08.2002 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому присвоен основной государственный регистрационный номер 1024101016686.

В результате проведения антимонопольным органом плановой проверки в целях соблюдения ОАО "ПКМТП" статей 10, 11, 14 Федерального закона N 135-ФЗ, отраженным в акте проверки от 28.06.2010 N 24/06, а также в связи с поступлением 15.09.2010 от акционера ОАО "ПКМТП" Белана С.Ф. заявления в адрес УФАС России по Камчатскому краю о применении хозяйствующими субъектами, оказывающими услуги по обработке грузов в морском торговом порту г. Петропавловска-Камчатского с применением необоснованных тарифов, антимонопольным органом в соответствии с частью 4 статьи 44 Федерального закона N 135 -ФЗ, в отношении ОАО "ПКМТП" возбуждено дело N 21-06/90-10А и создана комиссия по его рассмотрению, о чем издан приказ УФАС России по Камчатскому краю о т 11.10.2010 N 176П.

Определением антимонопольной службы от 25.10.2010 дело назначено к рассмотрению на 25.11.2010.

Определениями от 25.11.2010, от 29.11.2010, 26.01.2011 УФАС России по Камчатскому откладывало рассмотрение названного выше дела, соответственно, до 25.11.2010, 29.11.2010, 25.01.2011, 11.02.2011.

По результатам рассмотрения дела N 21-06/90-10А УФАС России по Камчатскому краю принято решение от 11.02.2011 (изготовлено в полном объеме 28.02.2011) N 363/06 о признании в действиях ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" по применению в период с 01.04.2007 по 30.09.2010 повышающего коэффициента 8,5 % к утверждённым МАП России предельным тарифам на погрузочно-разгрузочные работы и связанные с ними услуги в ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами по рядка ценообразования; о выдаче ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

28.02.2011 за N 364/06 УФАС России по Камчатскому краю выдано предписание от 11.02.2011 о перечислении ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" в срок до 01.06.2011 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 45336087 руб. Срок сообщения о выполнении предписания установлен " не позднее пяти дней со дня его выполнения".

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, Открытое акционерное общество "Петропавловск- Камчатский морской торговый порт" обратилось с заявлением в арбитражный суд Камчатского края.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Основанием для принятия судом решения о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия), решений государственных органов, органов местного самоуправления является одновременно несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (статья 39 Закона о защите конкуренции).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" определено, что Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках и на рынке финансовых услуг.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ( или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении о т 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу право нарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В оспариваемом решении антимонопольный орган признал Открытое акционерное общество "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, указав, что за период с 01.04.2007 по 30.09.2010 своими действиями ущемило интересы хозяйствующих субъектов, приобретавших в указанный период у общества погрузочно - разгрузочные работы каботажных судов и связанные с ним услуги по завышенным на 8,5 % ценам (тарифам). Данные тарифы, установленные Приказом ФСТ РФ от 26.04.2005 N 175-т/3, с 01.04.2007 не подлежали применению, в связи с изданием Приказа ФСТ РФ от 07.03.2007 N 41-т/3.

Данное обстоятельство послужило основанием для признания в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства - нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (приказы общества от 04.05.2005 N 60 о введении в действие с 01.05.2005 предельного максимального уровня тарифов, от 04.10.2010 N 87 об отмене приказа от 04.05.2005 N 60) и выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства с 01.04.2007 по 30.09.2010.

В соответствии с Приказом ФСТ РФ от 26.04.2005 N 175-т/3 "Об установлении предельных уровней тарифов на услуги субъектов естественных монополий в сфере услуг морских портов" с 01.05.2005 для перечисленных в приложении к этому приказу поименованных субъектов естественных монополий в сфере услуг морских портов, в том числе для Открытого акционерного общества "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" установлен предельный максимальный уровень тарифов на погрузочно-разгрузочные работы и связанные с ними услуги для каботажных судов на уровне 108,5 % от действующего предельного уровня тарифов на погрузочно-разгрузочные работы и связанные с ними услуги для каботажных грузов.

Приказом ФСТ РФ от 07.03.2007 N 41-т/3 "Об установлении тарифов на услуги морских портов" с 01.04.2007 признан утратившим силу Приказ ФСТ РФ от 26.04.2005 N 175-т/3, при этом для некоторых субъектов естественных монополий в сфере услуг морских портов, поименованных ранее в утратившем силу Приказе ФСТ РФ, установлены предельные максимальные уровни повышения тарифов на каждый регулируемый вид услуг. При этом, Открытое акционерное общество "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" в перечень субъектов естественных монополий, поименованных в данном Приказе, не вошло.

О том, какие тарифы на погрузочно-разгрузочные работы и связанные с ним услуги в настоящее время являются действующими для ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" ФСТ России официально разъяснила Обществу письмом от 03.11.2010 N 10-1846, полученным только 15.11.2010.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку ранее никаких нормативных актов и разъяснений ФСТ России, обладающей с 2004 года полномочиями по установлению тарифов на услуги морских портов, в отношении ОАО "ПКМТП" не издавалось и не выносилось, а также в связи с тем, что на дату получения разъяснений N 10-1846, ОАО "ПКМТП" уже не применяло повышающий коэффициент 8,5 % к предельным тарифам, суд приходит к выводу о том, что в действиях ОАО "ПКМТП" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, в виде нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции признаки вменённого ОАО "ПКМТП" нарушения антимонопольного законодательства УФАС России по Камчатскому краю зафиксированы в акте плановой проверки от 28.06.2010 N 24/06 со сроком её проведения, как это указано в акте " с 17 июня 2010 по 28 мая 2010" и периодом за который проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства "2009, 1 квартал 2010 года".

Однако, в оспариваемом же решении антимонопольного органа от 11.02.2011 по делу N 21-06/90-10А, основанием для возбуждения которого послужили материалы плановой проверки, определен другой период вменяемого обществу нарушения антимонопольного законодательства с 01.04.2007 по 30.09.2010.

Следовательно, данные обстоятельства о выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства и наличия нарушения антимонопольного законодательства УФАС России по Камчатскому краю в разные периоды, с учетом дат составления акта N 24/06 и вынесения решения от 11.02.2011, указывают на нарушение сроков рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом, установленных в статье 44 Федерального закона N 135-ФЗ, а также выход антимонопольной службы за пределы периода плановой проверки, проводимой не чаще, чем один раз в три года.

Учитывая данные обстоятельства по делу, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом вмененного заявителю нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 04 июля 2011 года по делу N А24-1049/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Н.В. Алфёрова З.Д. Бац