Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2011 г. N 17АП-9041/11

г. Пермь

07 октября 2011 г.

Дело N А60-17308/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя прокурора г. Первоуральска Свердловской области: не явились,

от заинтересованного лица ООО "Основинский торговый центр" (ОГРН 1026602329005): Чупраков И.Н., паспорт, доверенность от 24.06.2010,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ООО "Основинский торговый центр"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 августа 2011 года по делу N А60-17308/2011,

принятое судьей Италмасовой Е.Г.

по заявлению прокурора г. Первоуральска Свердловской области

к ООО "Основинский торговый центр"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор г. Первоуральска Свердловской области обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.08.2011 заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы Общество ссылается на то, что в ходе проверки прокуратурой не проводился анализ работы клуба, не установлено действительно ли посетители клуба пользовались возможностью посетить Интернет-сайты с азартными играми, администратор клуба Чулнова Н.А., сотрудник милиции Быков М.А. непосредственно прокурором не опрашивались, права участника производства по делу об административном правонарушении им не разъяснялись, об ответственности за дачу ложных показаний они не предупреждались; прокурором не устанавливалось имелись ли законные основания для проведения проверки. Общество указывает на то, что изъятые в ходе проверки системные блоки и мониторы не являются игровыми автоматами, не могут быть использованы для осуществления игорной или лотерейной деятельности. Кроме того, Общество ссылается на то, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в отсутствие законного представителя Общества, который не был надлежащим образом извещен о времени и месте вынесения постановления. Общество также ссылается на то, принимая решение о привлечении к административной ответственности без конфискации изъятых в ходе проверки компьютеров, суд не указал, по каким мотивам было принято такое решение. Кроме того, по мнению Общества, прокурором в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 126 АПК РФ копия заявления о привлечении к административной ответственности направлена Обществу без уведомления о вручении.

В судебном заседании представитель Общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда отменить.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание представителя не направил.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Свердловской области, которым проверены полномочия участвующих в судебном заседании лиц.

Представителем заявителя заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии заключения специалиста ООО "Техническая экспертиза" от 24.02.2011 N 106. В удовлетворении указанного ходатайства отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления данного заключения в суд первой инстанции.

В удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела копий решений Арбитражного суда Свердловской области по делам N А60-16350/2011, А60-20744/2011 отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайств заявителя об истребовании у прокурора г. Первоуральска Свердловской области документов, обосновывающих законность проведенной проверки, о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля оперуполномоченного УВД г. Первоуральска Быкова М.А. с целью установления обстоятельств проведенной контрольной закупки отказано, поскольку суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В удовлетворении ходатайства заявителя об обязании прокурора г. Первоуральска представить в арбитражный суд заявление, соответствующее требованиям КоАП РФ, в части разрешения вопроса об изъятом имуществе, а также в удовлетворении ходатайства заявителя об обязании прокурора г. Первоуральска направить в адрес Общества копию заявления о привлечении к административной ответственности с уведомлением о вручении и представить в арбитражный суд заявление, соответствующее требованиям АПК РФ, отказано в связи с отсутствием правовых оснований.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОБЭП УВД по ГО Первоуральск проведена проверка деятельности по оказанию телематических услуг связи ООО "Основинский торговый центр", в помещениях по адресу: г. Первоуральск, ул. Ленина, 5а.

В ходе проведенной проверки установлено нарушение Обществом Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), заключающееся в том, что посредством предоставления услуг по организации доступа к сети Интернет клиентам предоставляется доступ к участию в азартных играх с использованием персональных компьютеров в отсутствие соответствующей лицензии.

При проведении проверочных мероприятий осуществлена проверочная закупка (протокол от 08.05.2011, л.д. 16); составлен протокол осмотра места происшествия от 08.05.2011 (л.д. 18-19), взяты объяснения администратора Чулновой Н.А. (л.д. 20).

В ходе проведенного осмотра интернет-клуба были изъяты 10 системных блоков в металлическом корпусе черного цвета, с помощью которых производился вход в систему для проведения азартных игр, что отражено в протоколе осмотра места происшествия (л.д. 18-19).

30.05.2011 Прокурором в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ в арбитражный суд направлено заявление о привлечении Общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные Прокурором требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Выводы суд являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ вне игорных зон может быть организована только деятельность букмекерских контор и тотализаторов, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Кроме того, в силу ч. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, в том числе с использованием сети "Интернет", образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в залах помещения, расположенного по адресу: г. Первоуральск, ул. Ленина, 5а, расположено 9 персональных компьютеров, еще 1 компьютер установлен в кассовом помещении.

В ходе проверочной закупки оперуполномоченным ОБЭП УВД г. Первоуральска Быковым М.А. администратору Чулновой Н.А. в присутствии понятых Галимова В.В., Виноградовой Д.Е. были переданы денежные средства в сумме 200 руб.

Администратор Чулнова Н.А. взяла денежные средства, через некоторое время передала Быкову М.А. депозитный купон, на котором указаны номер счета: 3098, пароль: 84291081, после чего Быков М.А. сел за компьютер, ввел номер и пароль, указанные в купоне, и посредством сети Интернет включил азартную игру и начал играть в нее на сумму 200 рублей. Когда денежные средства на счете закончились, Быковым М.А. было объявлено администратору о проведении проверочной закупки.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия Общества по приему денежных средств с последующим предоставлением доступа к персональному компьютеру с установленными играми являются организацией азартных игр, поскольку без участия сотрудников Общества доступ к персональному компьютеру с установленными играми невозможен.

Таким образом, материалами дела подтверждается и Обществом не опровергнуто, что посетителю интернет-клуба за уплаченные им денежные средства предоставляется услуга по предоставлению персонального компьютера с целью использования программ с азартными играми, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что посетитель клуба вносит денежные средства и тем самым заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности Общества электронных устройств и их наименование, а также тот факт, что персональные компьютеры могут быть использованы и по иному назначению, правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку материалами дела доказано предоставление персональных компьютеров непосредственно для доступа к азартным играм.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления Обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр.

Следовательно, факт наличия в деятельности Общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является доказанным.

В ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, Общество могло и должно было знать о положениях законодательства, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии и о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, однако, фактически осуществляло при отсутствии на то разрешения деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы Общества о том, что в ходе проверки прокуратурой не проводился анализ работы клуба, не установлено действительно ли посетители клуба пользовались возможностью посетить Интернет-сайты с азартными играми, отклоняются, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Не принимаются доводы Общества о том, что администратор клуба Чулнова Н.А., сотрудник милиции Быков М.А. непосредственно прокурором не опрашивались, права участника производства по делу об административном правонарушении им не разъяснялись, об ответственности за дачу ложных показаний они не предупреждались.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что нарушением такого рода может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ.

Однако согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В качестве доказательства могут быть использованы протоколы и иные материалы ранее прекращенного уголовного дела в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности за те же действия (бездействие) (абз. 4 п. 18 названного Постановления Верховного Суда Российской Федерации).

Протокол осмотра места происшествия от 08.05.2011, рапорт оперуполномоченного ОБЭП УВД по городскому округу Первоуральск составлены, а объяснения администратора Чулновой Н.А. получены в рамках проводимой оперативной проверки КУСП-7384 от 10.04.2011, а не в рамках административного производства.

Постановлением от 10.05.2011 в возбуждении уголовного дела по ст. 171 УК РФ отказано, следовательно, материалы ранее прекращенного уголовного дела могут быть использованы в качестве доказательств совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности за те же действия, при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Доводы о том, что прокурором не представлено документов, подтверждающих законность и обоснованность проведенной проверки, отклоняются, поскольку законность проверки, проведенной в рамках осуществляемой органами полиции оперативно-розыскных мероприятий, не является предметом рассмотрения арбитражного суда.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.05.2011 вынесено в отсутствии законного представителя Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте вынесения постановления.

Доводы Общества о том, что законный представитель Общества не был извещен о времени и месте вынесения указанного постановления правомерно отклонены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что уведомление о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении вручено менеджеру Колготиной А.О. 27.05.2011 (л.д. 31).

О том, что законный представитель Общества был надлежащим образом извещен о времени и месте вынесения постановления свидетельствует факт направления им в адрес прокурора г. Первоуральска заявления об отложении составления постановления в связи с нахождением директора Общества в отпуске (л.д. 32).

Указанное заявление рассмотрено прокурором г. Первоуральска, в его удовлетворении отказано, Обществу разъяснено, что его интересы может представлять иное лицо - представитель по доверенности (л.д. 34).

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности прокурором не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует размеру санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Ограничившись назначением Обществу только основного вида наказания (административного штрафа) без применения дополнительного наказания (конфискации), суд первой инстанции действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

10 системных блоков, изъятых на основании протокола осмотра от 08.05.2011, в силу действующего законодательства не являются вещами, изъятыми из оборота.

В связи с чем, назначив наказание только в виде штрафа в размере 40000 рублей и не назначая дополнительное наказание в виде конфискации изготовленной продукции, орудий производства, суд первой инстанции на основании ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ обоснованно возвратил данные вещи Обществу.

Доводы о том, что прокурором в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 126 АПК РФ копия заявления о привлечении к административной ответственности направлена Общества без уведомления о вручении, отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании арбитражного процессуального законодательства.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 126 АПК РФ к исковому заявлению прилагается уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют.

К заявлению прокурора о привлечении Общества к административной ответственности приложена надлежащим образом заверенная копия квитанции, подтверждающая направление в адрес Общества указанного заявления.

Таким образом, требования, установленные ст. 126 АПК РФ, прокурором при подаче заявления были соблюдены.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 августа 2011 года по делу N А60-17308/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Основинский Торговый центр" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Ю.Ясикова О.Г.Грибиниченко