Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 08АП-6570/11

город Омск

06 октября 2011 г.

Дело N А70-1832/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6570/2011) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2011 по делу N А70-1832/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Пронто-Тюмень" (ОГРН 1027200787558, ИНН 7203083421, ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) об оспаривании решения от 27.10.2010 N Р10/169-02 и постановления от 04.03.2011 N А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Пронто-Тюмень" - Касымова Э.М. по доверенности N б/н от 25.02.2011 сроком действия на один год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Пронто-Тюмень" (далее - ООО "Пронто-Тюмень", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольная служба, административный орган) об оспаривании решения от 27.10.2010 N Р10/169-02 и постановления от 04.03.2011 N А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2011 по делу N А70-1832/2011 требования общества удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление антимонопольной службы о назначении административного наказания от 04.03.2011 по делу NА10/332-04. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Тюменское УФАС России с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

22.09.2010 в антимонопольный орган обратилось Управление Инспекции Госстройнадзора по Тюменской области Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области с заявлением о размещении ООО "Пронто-Тюмень" в газете "Из рук в руки" от 30.08.2010-01.09.2010 N 34 (662) рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

Тюменским УФАС России было установлено, что ООО "Пронто-Тюмень" по заявке физического лица на странице 3 указанного выше издания была размещена реклама следующего содержания: "Продажа 1-2-3-4- комн. кв. р-н ЦУМа, пересечение ул. Достоевского и Короленко. От застройщика. Тел. 99-00-91".

Также установлено, что реклама подана и оплачена гражданином Шакировым Ф.Г., принята сотрудником индивидуального предпринимателя Кузнецовой А.А. и впоследствии передана ООО "Пронто-Тюмень" для публикации.

В ходе проверки, проведенной антимонопольной службой, выявлено, что застройщиком указанного объекта является ЗАО "Корпорация "Тюменьстрой". При этом разрешение на строительство отсутствует. Разрешение N 72304000-492-рс, выданное ЗАО "Корпорация "Тюменьстрой" 13.09.2007 отменено распоряжением от 22.01.2008 N 24. Документ на ввод объекта в эксплуатацию также отсутствует.

Тюменское УФАС посчитало, что, указав в рассматриваемой рекламе на продажу квартир в доме, на строительство которого отсутствует разрешение, а также не введенном в эксплуатацию в установленном порядке, ООО "Пронто-Тюмень" допустило нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в части указания в рассматриваемой рекламе не соответствующих действительности сведений о любых характеристиках товара, поскольку квартира является завершенным объектом строительства, а также нарушение требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона "О рекламе", в соответствии с которым не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

По таким основаниям антимонопольной службой было вынесено решение от 27.10.2010 N Р10/169-02, которым реклама, опубликованная в периодическом печатном издании "Из рук в руки" от 30.08.2010-01.09.2010 N 34 (662) на странице 3, о продаже от застройщика 1-2-3-4 комнатных квартир на пересечении ул. Достоевского и Короленко, была признана ненадлежащей.

Кроме того, антимонопольной службой было вынесено постановление от 04.03.2011 N А10/332-04, которым ООО "Пронто-Тюмень" по данному факту было привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 - КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. (нарушение законодательства о рекламе).

Не согласившись с решением от 27.10.2010 N Р10/169-02 и постановлением о привлечении к административной ответственности, ООО "Пронто-Тюмень" обжаловало законность данных актов в арбитражном суде.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения требования общества, пришел к выводу о законности решения антимонопольной службы от 27.10.2010 N Р10/169-02, поскольку установил, что спорная реклама не соответствует требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 и пункта 7 статьи 7 Федерального закона "О рекламе". При этом, судом был сделан вывод о том, что ООО "Пронто-Тюмень" является рекламораспространителем.

В части оценки законности постановления от 04.03.2011 N А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе судом был сделан вывод о наличии в действиях общества события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Между тем, суд посчитал, что у общества как рекламораспространителя отсутствует обязанность по проверке каждого рекламного объявления требованиям Закона "О рекламе", в связи с чем в данном случае имеют место неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, которые в силу статьи 1.5 КоАП РФ толкуются в пользу этого лица. По таким основаниям оспариваемое постановление было признано незаконным и отменено.

Помимо изложенного, судом было частично удовлетворено ходатайство общества о взыскании судебных расходов. Из заявленных к взысканию 20 000 руб., исходя из принципа разумности и оценки критериев чрезмерности, судом было взыскано 10 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России просит решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконным постановления от 04.03.2011 N А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе. Считает, что вывод суда об отсутствии вины ООО "Пронто-Тюмень" при размещении ненадлежащей рекламы квартир является ошибочным и основанным на неверном толковании норм действующего законодательства. Податель жалобы настаивает на наличии у общества возможности исполнить положения Закона "О рекламе" в части запрета распространения рекламы, требующей специальных разрешений в отсутствие таких разрешений.

ООО "Пронто-Тюмень" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало на законность решения суда первой инстанции в обжалуемой части. При этом, общество заявило, что антимонопольная служба нарушила сроки рассмотрения дела и вынесения решения N А10/332, сроки направления копии постановления; дважды 21.12.2010 и 11.02.2011 составило протокол об административном правонарушении. Кроме того, общество выразило позицию, согласно которой оно не является рекламораспространителем, поскольку не является ни учредителем, ни издателем, ни редакцией газеты "Из рук в руки", где была опубликована спорная реклама. Заявитель является лишь посредником.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ООО "Пронто-Тюмень", поддержавшего доводы о законности и обоснованности постановленного судом первой инстанции решения. Данным представителем было заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на проезд в суд апелляционной инстанции и проживания представителя в размере 5 822 руб.

Антимонопольная служба, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила, ходатайства об отложении не заявила, в связи с чем по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 3 Закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

В силу положений пункта 7 статьи 7 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается, что застройщиком рекламируемого объекта является ЗАО "Корпорация "Тюменьстрой". Разрешение N 72304000-492-рс, выданное ЗАО "Корпорация "Тюменьстрой" 13.09.2007 на строительство указанного выше объекта недвижимости, отменено распоряжением от 22.01.2008 N 24. Документ на ввод объекта в эксплуатацию также отсутствует.

Таким образом, судом первой инстанции был сделан обоснованный и правомерный вывод о том, что спорная реклама не соответствует требованиям пункта 2 части 3 статьи 6 пункта 7 статьи 7 Закона "О рекламе".

При этом, в соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение части 3 статьи 5 указанного закона несет рекламодатель, в соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение статьи 7 указанного закона несет рекламораспространитель.

Общество полагает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, так как не является рекламораспространителем. Данный довод обоснован тем, что общество не является ни учредителем газеты, ни издателем газеты, ни редакцией газеты "Из рук в руки".

Данный довод надлежит отклонить.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Пронто-Тюмень" (принципал) и индивидуальным предпринимателем Кузнецовой А.А. (агент) был заключен договор N 05/06-10 от 01.07.2010 (л.д. 63 т.1), во исполнение которого агент обязался осуществить от своего имени, но за счет принципала поиск рекламодателей, сбор (прием) рекламы для их последующей публикации принципалом в том числе в газете "Из рук в руки".

В газете "Из рук в руки" содержится информация о том, что ООО "Пронто-Тюмень" осуществляет прием объявлений и распространение газеты (л.д. 20 т.1, оборотная сторона страницы).

По существу общество осуществляло поиск, сбор рекламных объявлений и в последующем доводило информацию данных объявлений до сведения потребителей печатных изданий, что подтверждается договором N 02-10/07 от 02.07.2007 (л.д. 91 т.1), заключенным обществом с ООО Научно-производственное объединение "САФЛОР", осуществляющим печать рекламных объявлении в газете.

Указанные обстоятельства, по мнению апелляционного суда, во-первых, опровергают утверждение о том, что общество не является распространителем рекламы.

Во-вторых, указанное свидетельствует о том, что ООО "Пронто-Тюмень", осуществляя прием объявлений, знало содержание рекламы, которая в последствии публиковалась обществом в печатном издании. Общество размещало данную рекламу в газете "Из рук в руки", тем самым окончательно определив содержание информации, которая была доведена до сведения читателей газеты "Из рук в руки".

Суд апелляционной инстанции считает, что поиск, прием, публикация рекламных объявлений в печатном издании и дальнейшее распространение печатного издания также отвечает понятию рекламодателя.

Таким образом, в действиях общества имеется объективная сторона вменяемого правонарушения.

Однако, для привлечения лица, совершившего правонарушение, обязательным условием является установление его вины в допущенном нарушении (статья 26.1 КоАП РФ).

Судом первой инстанции на основании должной оценки обстоятельств дела был сделан вывод об отсутствии вины общества. Данный вывод апелляционной коллегией поддержан.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

В рассматриваемом случае в спорной рекламе нет указания на то, что дом сдается в такой-то период времени; в рекламе отсутствует указание на то, что дом строится; отсутствуют призывы заключать договоры долевого участия; в макете рекламы нет изображения стоящегося дома; указание в рекламе на то, что квартиры продает застройщик, не свидетельствует о том, что дом еще строится.

Таким образом, из текста (макета) рекламного объявления невозможно усмотреть, что дом находится на стадии строительства.

Следовательно, поскольку из текста (макета) рекламы прямо не следует, что рекламируется строящийся объект, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из обстоятельств дела не усматривается необходимость требования у рекламодателя соответствующего разрешения.

В соответствии с частью 3 и 4 статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах, а именно отсутствие обязанности по проверке каждого рекламного объявления требованиям Федерального закона "О рекламе" в сочетании с тем, что из рекламного объявления прямо не следует, что рекламируется строящийся объект, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в данном случае имеют место неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, которые в силу статьи 1.5 КоАП РФ толкуется в пользу этого лица.

Учитывая изложенные выводы, оснований для привлечения общества к административной ответственности не имелось (пункт 2 статьи 24.5 КоАП РФ), в связи с чем является правомерным решение суда первой инстанции в части признания незаконным и отмене спорного постановления о привлечении к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Пронто-Тюмень" указало на нарушения, допущенные антимонопольной службой, которые, по его мнению, являются основанием для признания постановления о назначении административного наказания от 04.03.2011 N А10/332/-04. А именно: антимонопольная служба нарушила сроки рассмотрения дела, сроки направления копии постановления; дважды 21.12.2010 и 11.02.2011 составило протокол об административном правонарушении, а также выносилось определение о назначении даты, времени и места рассмотрения дела N А10/332 об административном правонарушении.

В части нарушения сроков суд апелляционной инстанции полагает, что данное обстоятельство не является самостоятельным основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, так как не связано с существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности и не повлекло нарушения условий для объективного и всестороннего рассмотрения материалов административного дела, не создало возможность вынесения незаконного постановления.

В части вынесения двух протоколов судебная коллегия приходит к следующим выводам.

21.12.2010 антимонопольной службой был составлен протокол по делу об административном правонарушении N А10/332-01.

Как указывает Тюменское УФАС России (отзыв - л.д. 94 т.2), протокол был составлен в отсутствие надлежащего уведомления законного представителя ООО "Пронто-Тюмень", в связи с чем было принято решение о повторном уведомлении законного представителя общества о времени и месте составления протокола.

25.01.2011 было составлено уведомление о составлении протокола (л.д. 25, 74 т.2), которое направлено обществу посредством почтового сообщения (л.д. 26 т.2) и получено последним 31.01.2011 о чем свидетельствует уведомление о вручении (л.д. 75, 76).

11.02.2011 был составлен второй протокол по делу об административном правонарушении.

Суд первой инстанции посчитал неправомерными действия административного органа по вынесению двух протоколов об административном правонарушении.

Апелляционный суд придерживается иного вывода.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица лишь при условии надлежащего извещения о совершении данного процессуального действия. Выполнение этих требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела выносится определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол.

Таким образом, до рассмотрения материалов административного дела, в том числе протокола, не отвечающих установленных законом требований, может быть возвращен лицу, которое составило протокол.

При этом, в случае составлении протокола в отсутствие ненадлежащего уведомления привлекаемого к ответственности лица, действующий КоАП РФ не запрещает повторно составить протокол с соблюдением всех установленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что в сложившейся ситуации административный орган предпринял все необходимые меры для целей соблюдения процессуальных прав общества.

В любом случае, повторное составление протокола никоим образом не нарушает права общества.

Таким образом, изложенное обстоятельство в виде повторного составления протокола при надлежащем уведомлении общества не препятствует производству по делу об административном правонарушении, в связи с чем обратные доводы общества не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Учитывая изложенные выводы об отсутствии вины общества, судом апелляционной инстанции поддерживается судебное решение о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 04.03.2011 N А10/332-04.

В части отказа судом первой инстанции в удовлетворении требований о признании незаконным решения Тюменского УФАС России от 27.10.2010 N Р10/169-02, а также о частичном удовлетворении ходатайства о взыскании судебных расходов, решение суда первой инстанции в апелляционном порядке не оспаривается, в связи с чем по правилам части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться предметом апелляционного рассмотрения.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

В ходе проведения судебного заседания апелляционного суда представителем общества было заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов, связанных с рассмотрением дела апелляционной инстанции, на проезд и проживание представителя в размере 5 882 руб. 60 коп.

Данное ходатайство было удовлетворено судом апелляционной инстанции в соответствии с нормами статей 160, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как подтвержденное должными документами (копии счета на плату комнат длительного отдыха на сумму 870 руб.; копии проездных документов и квитанция комиссионного сбора на сумму 4952 руб. 60 коп.).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2011 по делу N А70-1832/2011 - без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Пронто-Тюмень" (ОГРН 1027200787558, ИНН 7203083421) судебные расходы в размере 5 822 рубля 60 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов