Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 14АП-6367/11

г. Вологда

03 октября 2011 г.

Дело N А05-6634/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Европа" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 19 августа 2011 года по делу N А05-6634/2011 (судья Шадрина Е.Н.),

установил

прокурор Ломоносовского района г. Архангельска обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Европа" (ОГРН 1092902002929; далее - общество, ООО "Европа") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 19 августа 2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., оборудование, изъятое в ходе проверки по протоколу от 17.05.2011, конфисковано; документы и копии документов, изъятые в ходе проверки по протоколу от 17.05.2011, возвращены обществу.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляет не деятельность по организации и проведению азартных игр, а предоставление услуги доступа в Интернет. Считает, что судом не дана оценка документам, касающимся договорных отношений ООО "Европа" с обществом с ограниченной ответственностью "Телематик" (далее - ООО "Телематик"), осуществляющим деятельность по приему денежных средств по платежной системе "Green Money" в проверяемом интернет-клубе.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по заданию прокуратуры Архангельской области от 17.03.2011 N 7-31-2011/660 об организации проверок по фактам проведения азартных игр в г. Архангельске прокуратурой Ломоносовского района г. Архангельска совместно с отделом милиции N 3 Управления внутренних дел по г. Архангельску 17.05.2011 проведена проверка принадлежащего обществу интернет-клуба, находящегося по адресу: г. Архангельск, пр. Дзержинского, д. 2, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном игровом клубе расположено действующее электронное оборудование (компьютеры в количестве 20 штук), с помощью которого посетители клуба принимали участие в азартных играх.

По итогам проверки составлены протокол осмотра, протокол изъятия, рапорт, взяты объяснения свидетелей Рогатых А.П., Гуменюка О.Ю., оператора клуба Некротовой Т.Ф.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении ООО "Европа" 30.06.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Европа" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Стиль" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра помещения от 17.05.2011, объяснениями свидетелей Рогатых А.П., Гуменюка О.Ю., оператора клуба Некротовой Т.Ф.

Рогатых А.П. показал, что он передал администратору 100 руб. и попросил поставить игру "Обезьяны", суть которой заключается в выпадении нужной комбинации картинок, по ходу игры он выиграл 200 руб., забрать не успел, так как началась проверка, получил выигрыш позже.

Согласно объяснениям Гуменюка О.Ю. он заплатил администратору 100 рублей, выбрал компьютер, администратор дал ему пароль из 4 цифр и логин, затем Гуменюк О.Ю. выбрал компьютер и игру "Обезьяны", выигрыш зависел от выпавшей комбинации, на экране отображалась сумма выигрыша или проигрыша.

Оператор клуба Некторова Т.Ф. также подтвердила факт осуществления обществом азартной игры и выдачу выигрышей посетителям клуба.

Таким образом, оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, при этом электронное оборудование активируется администратором общества. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании. Выигрыш при его наличии выдается оператором.

При этом в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что осуществляло не организацию азартной игры, а предоставляло телематические услуги связи.

Однако какие-либо доказательства указанного довода (договора на оказание услуги, квитанции о приме денежных средств, акты оказания услуг) в материалах дела отсутствуют.

Ссылка в апелляционной жалобе на наличие договорных отношений с ООО "Телематик" не принимается судом, поскольку в материалах дела сведения об указанной организации и о заключении обществом с ней какого-либо договора отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятое в ходе проверки по протоколу от 17.05.2011 игровое оборудование.

При этом суд первой инстанции правомерно посчитал, что изъятые в ходе проверки документы и их копии орудиями совершения административного правонарушения не являются, и вернул их обществу.

Поскольку порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Европа" к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 19 августа 2011 года по делу N А05-6634/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Европа" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова