Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 09АП-23122/11

г. Москва

Дело N А40-45395/11-17-359

05 октября 2011 г.

N 09АП-23122/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Гончарова В.Я., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Московским В.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Эста Констракшен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2011 по делу N А40-45395/11-17-359, принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению ООО"Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320, 119034, г.Москва, Хилков пер. д.1\2)

к УФМС России по Ставропольскому краю (355035, г.Ставрополь, пр.Кулакова, д.4а),

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении

при участии:

от заявителя:

Ибрагимов Н.И.О. по доверенности от 22.08.2011;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Эста Констракшен" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Ставропольскому краю, ОУФМС России по Ставропольскому краю в г.Лермонтове (далее - ответчик, УФМС) от 13.04.2011 по делу об административном правонарушении N 106110 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа, в размере 400 000 руб.

Решением от 26.07.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью постановления органа миграционного контроля, а также соблюдением процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности. При этом суд первой инстанции изменил постановление, снизив размер санкции наказания до 250 000 руб. По мнению суда, факт совершения Обществом вмененного ему правонарушения ответчиком доказан и подтвержден материалами дела и отсутствием обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование ссылается на процессуальные нарушения, допущенные ответчиком при рассмотрении административного дела, а также неправильное применение административным органом и судом положений ст.4.1 КоАП РФ; наличием у иностранного гражданина специальной визы на техобслуживание, что исключает необходимость получения разрешения на работу.

В отзыве на апелляционную жалобу УФМС России по Ставропольскому краю просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его принятым с соблюдением норм материального и процессуального права, а апелляционную жалобу- без удовлетворения. Полагает, что привлечение Общества к административной ответственности ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ является законным и обоснованным, при этом существенных нарушений процедуры привлечения к ответственности ответчиком не допущено. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик также просит рассмотреть жалобу без участия его представителя.

Ответчик, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя организации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, 21.01.2011 на основании распоряжения N 7/9 от 20.01.2011 при проведении проверочных мероприятий по соблюдению правил привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории строительной площадки "Магнит" г.Пятигорск РЦ, расположенной по адресу: г.Лермонтов, 1-ая западная промышленная зона, ул.Комсомольская, 17 "а", был выявлен гражданин Турции Октем Осым, который осуществлял трудовую деятельность в ООО "Эста Констракшен" в качестве опалубщика, не имея разрешения на работу.

По данному факту в отсутствие законного представителя заявителя, уведомленного надлежащим образом, ответчиком 18.03.2011 составлен протокол по делу об административном правонарушении АN 106110, предусмотренном ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Постановлением от 13.04.2011, вынесенным в присутствии полномочного представителя заявителя по доверенности Болотаевой И.Б., ООО "Эста Констракшен" признано виновным в совершении указанного правонарушения и подвергнуто административному наказанию в виде взыскания штрафа в размере 400 000 рублей за нарушение требований ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, согласно п.п. "д" п.5 которого, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, осуществляет Федеральная миграционная служба, в том числе, через свои территориальные органы.

На основании ст.28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, пределах компетенции соответствующего органа.

В силу ч.1 ст.23.67 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст.18.15 настоящего Кодекса, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Часть 2 указанной статьи предусматривает, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе, руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

Протокол об административном правонарушении составлен инспектором отделения УФМС России по Ставропольскому краю, оспариваемое постановление подписано начальником отделения УФМС России по Ставропольскому краю, то есть уполномоченными должностными лицами.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком факта совершения Обществом вмененного ему правонарушения.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется, в соответствии с федеральным законом.

При этом в примечаниях к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее- Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации), разрешение на работу- это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу части 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 упомянутого Закона, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела, при проведении проверки было установлено, что иностранный гражданин фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте Общества, не имея при этом разрешения на выполнение каких-либо видов работ. Указанное обстоятельство зафиксировано в акте проверки от 28.01.2011 N 7/9, протоколе об административном правонарушении и подтверждается иными материалами административного дела.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Общество фактически привлекло к трудовой деятельности гражданина Турции Октем Осым, не имеющего разрешения на работу, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч.2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности органом миграционного контроля вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушен.

Протокол об административном правонарушении АN 106110 составлен уполномоченным должностным лицом в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом о месте и времени совершения данного процессуального действия.

Ссылка подателя жалобы на то, что в день составления протокола об административном правонарушении в одно и то же время в отношении заявителя составлено несколько аналогичных протоколов, не принимается коллегией.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

При этом ч.2 ст.28.2 КоАП РФ не относит время составления протокола к его существенным условиям

Доводам заявителя о том, что на составление протокола об административном правонарушении законный представитель Общества явился, но отделение УФМС России по Ставропольскому краю в г.Лермонтове было закрыто, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, которую поддерживает апелляционный суд.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено ответчиком с участием законного представителя заявителя Болотаевой И.Б., действующей на основании доверенности.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Размер штрафа назначен административным органом в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и в соответствии с положениями ст.4.1 КоАП РФ.

Довод о наличии у иностранного гражданина визы с определенной целью въезда на территорию РФ - "техобслуживание", в связи с чем у Общества не были обязанности требовать наличие у работника разрешение на работу, судебной коллегией отклонятся, как не обоснованный.

Пункт 4 ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2010 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" предусматривает, что порядок не распространяется на иностранных граждан, являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования.

Сам по себе факт наличия у гражданин Турции Октем Осым визы в паспорте с указанием цели въезда - "техобслуживание" не свидетельствует о невозможности привлечения его к иной (не соответствующей цели въезда в РФ) трудовой деятельности российскими юридическими лицами.

Представленный заявителем контракт от 28.10.2010, заключенный между заявителем и юридическим лицом Турецкой Республики "Дискавери Иншаат Тес. Пазарлама Тиджарет ве Лимитед Ширкети" не позволяет сделать вывод о том, что гражданин Турции Октем Осым является сотрудником иностранного юридического лица. Контракт не содержит обязательных указанных в его тексте приложений N N 1 и 2, что не позволяет установить наименование оборудования, которое подлежало поставке и монтажу, а также рабочие площадки, на которых должно было быть установлено оборудование.

Квалификация гражданина Турции Октем Осым по установке какого-либо технически сложного оборудования документально не подтверждена. Помимо этого, гражданин Турции Октем Осым был задержан сотрудниками миграционной службы при выполнении работ по установке опалубки для заливки цементного раствора, что не позволяет сделать вывод о применении его трудовых навыков для монтажа оборудования, поставленного иностранной фирмой и установить возможность неприменения в связи с этим ограничений, предусмотренных ст. 13 Федерального закона от 25.07.2010 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ, п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение суда по заявлению об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем государственная пошлина, уплаченная ООО "Эста Констракшен" подлежит возврату.

Руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.07.2011 по делу N А40-45395/11-17-359 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320) из федерального бюджета ошибочно уплаченную по чек - ордеру от 08.08.2011 (операция N 156) государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

С.М. Мухин

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова