Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2011 г. N 08АП-5799/11

город Омск

07 октября 2011 г.

Дело N А70-2259/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5799/2011, 08АП-5995/2011) общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу N А70-2259/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ОГРН 1037200632160, ИНН 7203139459), общества с ограниченной ответственностью "Вереск" (ОГРН 1027200862138, ИНН 7202107983) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения от 28.12.2010 по делу К10/207-11, постановлений от 16.02.2011 N А11/42, от 03.03.2011 N А11/40 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Вереск" - Скоморохов А.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 26.09.2011 сроком действия до 30.09.2011; после перерыва не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" - Скоморохов А.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; после перерыва не явился;

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; после перерыва не явился;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дорожник" (далее по тексту - ООО "Дорожник", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России) с заявлением о признании незаконным решения по делу N К 10/207-11 от 28.12.2010.

Определением от 21.04.2011 по делу N А70-2259/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял заявление ООО "Дорожник" к производству.

Также определением от 21.04.2011 по делу N А70-2258/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял к производству заявление ООО "Дорожник" о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России от 03.03.2011 по делу N А11/40.

Общество с ограниченной ответственностью "Вереск" (далее по тексту - ООО "Вереск", заявитель) также обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании незаконным решения по делу N К 10/207-11 от 28.12.2010.

Определением от 21.04.2011 по делу N А70-2535/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял к производству указанное заявление ООО "Вереск".

Также определением от 25.02.2011 по делу N А70-1525/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял к производству заявление ООО "Вереск" о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России от 16.02.2011 по делу N А11/42.

Определением от 21.04.2011 Арбитражный суд Тюменской области объединил дела N А70-2258/2011, N А70-2259/2011, N А70-2535/2011 в одно производство для их совместного рассмотрения. Новому производству присвоен номер N А70-2259/2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу N А70-2259/2011 в удовлетворении требований, заявленных ООО "Вереск" и ООО "Дорожник", отказано.

Суд первой инстанции признал обоснованным вывод Тюменского УФАС России о нарушении ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, при участии в открытом аукционе N 312/09-оа на оказание услуг по улучшению санитарного состояния, восстановленного после загрязнения и аналогичных услуг, результатом которых явилось повышение цен на торгах.

Суд первой инстанции поддержал выводы Управления о том, что неучастие ООО "Дорожник" в аукционе по лоту N 1 и неучастие ООО "Вереск" в аукционе по лотам N 2, 3 при условии неявки на участие в аукционе ООО "Перестрой-ка!", ОАО "ДЭУ ЦАО", создали ситуацию, при которой торги были признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении аукциона N 312/09-оа.

При этом, суд первой инстанции указал, что в рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" результатом - каждый их них заключил контракт по максимально высокой цене, что соответствует интересам каждого из них. Поведение одного участника аукциона было вызвано поведением другого участника, поскольку ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" по очереди отказались от участия в аукционе на соответствующем лоте. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у участников аукциона была реальная возможность для достижения соглашения о распределении этих лотов между собой, в том числе и непосредственно перед участием в аукционе.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Дорожник" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу N А70-2259/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Дорожник" указало, что суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельства дела. В частности, податель жалобы указал следующее:

- суд первой инстанции не выяснил обстоятельства отсутствия (неучастия) в аукционе иных (кроме ООО "Вереск" и ООО "Дорожник") участников, подавших заявки на участие и допущенных для участия в аукционе (ОАО "ДЭУ ЦАО", ООО "Перестрой-ка!";

- суд первой инстанции не выяснил обстоятельства фактического присутствия (отсутствия) представителей ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" в здании, где проводились торги;

- доказательства того, что действия ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" были согласованы, антимонопольный орган не представил; вывод суда первой инстанции о согласованности действий ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" основан на предположениях;

- материалами дела подтверждается, что по результатам аукциона с ООО "Вереск" заключен один контракт (по Лоту N 1), а с ООО "Дорожник" заключено два контракта (по Лотам NN 3, 2), при этом, такой результат не мог быть заранее известен ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" в связи с тем, что отсутствуют доказательства присутствия в здании проведения аукциона - ООО "Дорожник" в момент проведения аукциона по Лоту N 1 и ООО "Вереск" в момент проведения аукциона по Лотам NN2, 3.

- ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" не знали и не могли знать о том, что ОАО "ДЭУ ЦАО", ООО "Перестрой-ка!", будучи допущенными к участию в аукционе, не явятся для участие в нем;

- постановление N А11/40 от 03.03.2011 о назначении административного наказания принято с нарушением срока, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО "Вереск" также была подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу N А70-2259/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Вереск" указало, что суд первой инстанции необоснованно посчитал доказанным факт согласованности действий ООО "Вереск" и ООО "Дорожник", так как доказательства, подтверждающие данный факт, отсутствуют. ООО "Вереск" считает, что суд первой инстанции не выяснил причины отсутствия на аукционе ОАО "ДЭУ ЦАО" и ООО "Перестрой-ка!", тогда как вследствие неявки данных организаций для участия в аукционе стала возможной ситуация, при которой наличие у одного из оставшихся заявителей объективных причин для отсутствия на аукционе по определенному лоту, второй заявитель оказывался единственным участников.

Тюменским УФАС России представлены письменные отзывы на апелляционные жалобы, в которых антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Антимонопольный орган утверждает, что в данном случае наличие согласованных действий ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

В судебном заседании представители ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" поддержали доводы апелляционных жалоб, считают решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу, в отсутствие Управления надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, состоявшемся 27.09.2011, был объявлен перерыв до 30.09.2011 до 13 час. 45 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представители сторон, извещенные о дате и времени судебного заседания, не явились.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей заявителей, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

14.12.2009 Управлением муниципальных закупок Администрации г. Тюмени проведен открытый аукцион N 312/09оа по размещению заказа на оказание услуг по улучшению санитарного состояния, восстановлению после загрязнения и аналогичных работ. Заказчик - Управа Ленинского административного округа г. Тюмени.

Аукцион проводился по следующим лотам: лот N 1 "Оказание услуг по текущему содержанию парков, скверов ЛАО г. Тюмени", лот N 2 "Оказание услуг по текущему содержанию парков, скверов ЛАО г. Тюмени", лот N 3 "Оказание услуг по текущему содержанию территорий имущественных комплексов и объектов улично-дорожной сети ЛАО г. Тюмени".

Согласно протоколу от 09.12.2009 N 1/312/09-оа рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лотам 1, 2, 3 допущены следующие участники: ООО "Дорожник", ООО "Вереск", ООО "Перестрой-ка!", ОАО "ДЭУ ЦАО".

Согласно протоколу открытого аукциона от 14.12.2009 N 2/312/09-оа по лоту N 1 на процедуру проведения аукциона не явились представители ООО "Дорожник", ООО "Перестройка!", ОАО "ДЭУ ЦАО"; по лоту N 2 не явились - ООО "Вереск", ООО "Перестрой-ка!", ОАО "ДЭУ ЦАО"; по лоту N 3 не явились представители - ООО "Вереск", ООО "Перестрой-ка!", ОАО "ДЭУ ЦАО".

В связи с тем, что по лотам N 1, 2 и 3 аукцион был признан несостоявшимся, муниципальные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене: по лоту N 1 - с ООО "Вереск", по лоту N 2 и N 3 - с ООО "Дорожник".

Управлением было установлено, что ООО "Перестрой-ка!", ОАО "ДЭУ ЦАО" на аукционах не зарегистрировались, участия в аукционе не принимали. Представители ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" прибыли для участия в аукционе, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участия в аукционе по лотам, а именно ООО "Дорожник" не принимал участия по лоту N 1, ООО "Вереск" - по лотам N 2 и N 3.

Управлением указывается, что являясь допущенным участником аукциона по лоту N 1 представитель ООО "Дорожник", прибыв на аукцион и находясь в здании, где проходила процедура торгов на участие в аукционе по лоту N 1 не зарегистрировался и отсутствовал в зале, где проходила процедура проведения аукциона.

Аналогичные действия по лотам N 2, 3 были совершены представителем ООО "Вереск" Матвеевой В.В.

Из оспариваемого решения следует, что в результате указанных действий ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" аукционы по лотам N 1, 2, 3 были признаны несостоявшимися и муниципальные контракты были заключены с каждым из участников, которые были признаны единственными по начальной (максимальной) цене.

Исследовав материалы дела, Управление признало в действиях ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, при участии в открытом аукционе N 312/09-оа на оказание услуг по улучшению санитарного состояния, восстановленного после загрязнения и аналогичных услуг, результатом которых явилось повышение цен на торгах.

В соответствии с пунктами 2, 3 указанного решения Управление также решило выдать ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" обязательное для исполнения предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции при участии в торгах. По мнению Управления, действия ООО "Вереск" и ООО "Дорожник", выраженные в поочередном неучастии в аукционе по лотам N 1, 2, 3, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключать контракт по первоначальной цене лота, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Поочередное и единообразное отсутствие участников на аукционе по лотам N 1, 2, 3 соответствует интересами ООО "Вереск" и ООО "Дорожник", поскольку результатом таких действий является заключение государственного контракта по максимальной цене, и следовательно, получение большей прибыли. При этом, проанализировав материалы дела, Управление посчитало, что действия ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" были заранее известны каждому из них.

Наличие согласованных действий, по мнению Управления, подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Проанализировав действия ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" Управление пришло к выводу о том, что указанные лица при проведении открытого аукциона N 312/09-оа по лотам N 1, 2, 3 действовали по схеме "ротации заявок", при которой все участники торгов становятся победителями по очереди, без предполагаемой борьбы.

Кроме того, по факту совершения указанных выше согласованных действий ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" были привлечены Управлением к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с постановлением от 16.02.2011 N А11/42 ООО "Вереск" назначен административный штраф в размере 521 000 руб.

В соответствии с постановлением от 03.03.2011 N А11/40 ООО "Дорожник" назначен административный штраф в размере 3 290 147 руб.

ООО "Дорожник" и ООО "Вереск" не согласившись с решением Управления от 28.12.2010 N К 10/207-11 и постановлениями о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, обратились в Арбитражный суд Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу N А70-2259/2011 в удовлетворении требований, заявленных ООО "Вереск" и ООО "Дорожник", отказано.

Означенное решение обжалуется заявителями в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о конкуренции) сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Тюменским УФАС России нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Из смысла приведенных положений следует, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является, в том числе обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий двух участников аукциона - ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" основана на том, что, указанные участники аукциона, находясь в здании проведения аукциона, распределили Лоты N N 1, 2, 3 между собой путем поочередного отказа от участия в данных аукционах. Следствием данных действий явилось заключение контрактов по начальной максимальной цене контракта без конкурентной борьбы. Тюменское УФАС России считает, что указанное свидетельствует о совершении ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" согласованных действий в пользу друг друга. В оспариваемых решении и постановлениях Тюменского УФАС России указано, что ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" действовали по схеме "ротации заявок" при которой все участники торгов становятся победителями по очереди, без предполагаемой борьбы за право выполнения работ по муниципальному контракту. Антимонопольный орган считает, что каждый из участников торгов отказался от участия в аукционе по соответствующему лоту в пользу конкурента без объективных на то причин, тем самым давая конкуренту беспрепятственно стать победителем торгов с максимально высокой ценой контракта. Такое поведение, по мнению Управления, свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем торгов по конкретному лоту.

Оценив данные обстоятельства, которые, по мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции подтверждают, что каждому из лиц, признанных нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было заранее известно о действиях другого нарушителя, суд апелляционной инстанции считает, что они не являются достаточными доказательствами такой согласованности действий, которая с однозначностью могла привести к неблагоприятному последствию в виде заключения контракта с единственным участником по лотам N N 1, 2, 3 по начальной (максимальной) цене. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как усматривается из материалов дела и не опровергается Управлением, в данном случае к участию в аукционе N 312/09-оа были допущены четыре участника - не только ООО "Вереск" и ООО "Дорожник", но и ОАО "ДЭУ ЦАО" и ООО "Перестрой-ка!".

Антимонопольный орган пришел к выводу о доказанности совершения согласованных действий не всеми участниками, допущенными к участию в аукционе, а только ООО "Вереск" и ООО "Дорожник".

В действиях ОАО "ДЭУ ЦАО" и ООО "Перестрой-ка!", которые не принимали участие в аукционе, нарушений антимонопольного законодательства Управлением не установлено, что означает, что данные лица не согласовали свой отказ от намерения участвовать в аукционе по лотам N N 1, 2, 3 со всеми остальными участниками, возможность их неявки не была известна остальным участникам. Обратное антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, результат действий участников, признанных нарушившими антимонопольный запрет, был поставлен в зависимость от поведения других участников аукциона, допущенных до участия в аукционе и не явившихся на него по невыясненным антимонопольным органом причинам, в действиях которых нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции не установлено.

Доказательств того, что ООО "Вереск" было известно о неявки ООО "Дорожник" и ООО "Дорожник" было известно о неявки ООО "Вереск" антимонопольный орган не представил.

Антимонопольный орган ссылается на отсутствие соперничества участников при участии в аукционе, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий является заключение контракта по максимальной цене, однако, антимонопольный орган не доказал, что на момент регистрации участников по лотам им было достоверно известно о том, что соперничества не будет иметь места при проведении аукциона.

Соответственно, вывод Управления о том, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем торгов по конкретному лоту, не подтвержден достаточными доказательствами.

Результат, указанный в решении Тюменского УФАС России, как результат согласованных действий двух участников (заключение контракта по максимальной цене), в рассматриваемом случае при той же модели поведения ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" (подача заявки на участие в аукционе по соответствующим лотам и неявка на аукцион) мог наступить и при другом поведении (подача заявки только на один лот; подача заявки на оба лота и последующий отзыв заявки по лотам). То есть в данной ситуации, без представления Управлением доказательств достоверной известности участникам на момент регистрации по лотам о неявке других участников, сам по себе наступивший результат не может однозначно свидетельствовать о согласованности действий участников.

Позиция антимонопольного органа и суда первой инстанции в данном случае о согласованности действий участников аукциона основана на распределении лотов участников между собой, в том числе непосредственно перед участием в аукционе.

Выводы суда первой инстанции и Управления основаны лишь на наличии признаков схемы "ротации заявок" в действиях участников аукциона и предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из участников стал победителем торгов с начальной (максимальной) ценой контракта.

В то же время то обстоятельство, что подобное поведение самостоятельных хозяйствующих субъектов в данном случае могло быть обусловлено экономическими причинами, антимонопольным органом и судом первой инстанции не исключено.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с распределением бремени доказывания, участник торгов, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе представить доказательства объективности причин совпадения действий участников, в то же время антимонопольный орган обязан опровергнуть влияние и объективность указанных причин.

Суд апелляционной инстанции считает, что низкая экономическая привлекательность лота, на которую указывает ООО "Вереск" в качестве объективной причины, препятствовавшей принять участие в торгах по Лотам N N 2, 3, мотивированная отсутствием персонала и оборудования для выполнения объемов работ, антимонопольным органом в решении не опровергнута. ООО "Дорожник" также указывает на то, что его модель поведения обусловлена исключительно экономической заинтересованностью, так как его интересовали только Лоты NN 2, 3, что административным органом также не опровергнуто.

Делая вывод о согласованности действий участников аукциона Управление исходило из того, что при проведении аукциона оба участника находились в здании проведения. В подтверждение данного обстоятельства Тюменское УФАС России в решении ссылается на объяснения представителя ООО "Вереск" Матвеевой В.В. Однако, данные объяснения в материалах дела отсутствуют, ООО "Вереск" отрицает дачу подобных объяснений и указывает на то, что представитель заявителя после участия в аукционе по лоту N 1 покинул здание проведения аукциона.

Кроме того, в решении по делу К 10/207-11 Управление указало, что ОАО "ДЭУ ЦАО" и ООО "Перестрой-ка!" на аукцион не явились и следовательно участие в аукционе не принимали. Между тем, в материалах дела имеются журналы регистрации представителей участников аукциона по лоту N 1 и N 2 (т.2 л.д.42-43), из которых следует, что для участия в аукционе по указанным лотам зарегистрировался представитель ООО "Перестрой-ка!" начальник ПТО Рыжков С.В.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем требования заявителей о признании решения Управления подлежат удовлетворению, поскольку оспариваемый ненормативный акт нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из совокупности норм, содержащихся в статьях 41 (части 3), 45 (частях 4, 6) и 49 (части 1) Закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание, что административный орган не доказал осуществление ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, наличие в действиях ООО "Вереск" и ООО "Дорожник" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть признано доказанным, в связи с чем оспариваемые постановления Тюменского УФАС России о назначении административного наказания являются незаконными и подлежат отмене.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции в данном случае не полно исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела и имеющиеся в деле документы, что привело к принятию неправомерного решения.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования заявителей подлежат удовлетворению.

В связи с тем, апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявлений в суде первой инстанции и за рассмотрение апелляционных жалоб, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на Тюменское УФАС России.

Кроме того, в связи с тем, что подателями жалоб при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (ООО "Дорожник" - платежное поручение N 1366 от 12.07.2011, ООО "Вереск" - платежное поручение N 487 от 01.07.2011), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 1 000 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату ООО "Вереск" и в размере 1 000 руб. ООО "Дорожник" из федерального бюджета как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу N А70-2259/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Вереск" и обществом с ограниченной ответственностью "Дорожник", удовлетворить полностью.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 28.12.2010 по делу К 10/207-11.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 16.02.2011 N А11/42 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вереск" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 03.03.2011 N А11/40 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вереск" расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей, уплаченной на основании платежного поручения N 260 от 07.04.2011 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, и в размере 1 000 рублей, уплаченной на основании платежного поручения N 487 от 01.07.2011 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей, уплаченной на основании платежного поручения N 473 от 14.03.2011 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, и в размере 1 000 рублей, уплаченной на основании платежного поручения N 1366 от 12.07.2011 за рассмотрения апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную на основании платежного поручения N 487 от 01.07.2011 на сумму 2 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную на основании платежного поручения N 1366 от 12.07.2011 на сумму 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко