Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 07АП-7070/11

г. Томск

N 07АП-7070/11

05 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего: Колупаевой Л. А.

судей: Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Отдела внутренних дел по городу Горно-Алтайску (ИНН 0411008616, ОГРН 1020400762360)

на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 14.07.2011 г.

по делу N А02-706/2011 (судья Соколова А.Н.)

по заявлению Отдела внутренних дел по городу Горно-Алтайску

(ИНН 0411008616, ОГРН 1020400762360), г.Горно-Алтайск

к обществу с ограниченной ответственностью "Универсал Сервис" (ИНН 4312133035,

ОГРН 1064312003348), Кировская область, Кирово-Чепецкий район, г.Кирово-Чепецк

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Отдел внутренних дел по городу Горно-Алтайску (далее - ОВД по городу Горно-Алтайску, Отдел, административный орган) обратилось в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Универсал Сервис" (далее - ООО "Универсал Сервис", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 14.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОВД по городу Горно-Алтайску, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить в части возврата ООО "Универсал Сервис" изъятых видеотерминалов в количестве 9 штук и вынести новое решение об уничтожении данного оборудования в порядке установленном законодательством РФ.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебное заседание апелляционной инстанции, стороны не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Республики Алтай в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 04.04.2011 по поступившему сообщению об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности в развлекательном клубе "Универсал-Сервис", расположенном по адресу: г. Горно-Алтайск, ул. Ленина 1299/1 ОВД г. Горно-Алтайска проведена проверка.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу в арендуемом помещении под видом организации проведения стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!" осуществлялась деятельность по организации азартных игр.

При осмотре места происшествия было установлено наличие видеотерминалов - электронных аппаратов с видеоиграми без денежных выигрышей "VG" с различным программным обеспечением, изготовитель ООО "Европлюс", на момент проверки находились в рабочем состоянии. Данные аппараты в количестве 9 штук были изъяты в ходе осмотра места происшествия.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игровых автоматов) у ООО "Универсал Сервис" отсутствует.

03.06.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Горно-Алтайску вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, в связи с отсутствием в действиях руководителя ООО "Универсал Сервис" признаков уголовно наказуемого деяния.

Вместе с тем, усмотрев в действиях ООО "Универсал Сервис" признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, 03.06.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Горно-Алтайску составлен протокол об административном правонарушении N 11000, в присутствии руководителя ООО "Универсал Сервис" Черникова И.В.

На основании данного протокола ОВД по городу Горно-Алтайску было подано заявление в Арбитражный суд Республики Алтай о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, однако на момент привлечения общества к административной ответственности истек срок давности привлечения к административной ответственности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает указанные выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, считает, что доводы жалобы подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как следует из материалов дела и по существу не оспаривается обществом:

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных баллов по соотношению 1 рубль - 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара;

- введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Следовательно, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Таким образом, учитывая изложенное, указанную деятельность Общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Кроме того, деятельность, которую фактически осуществляет Общество в арендуемом помещении, не отвечает понятию бестиражной, стимулирующей лотереи, установленному Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, посетители заведения ООО "Универсал Сервис", расположенного в арендуемом ответчиком помещении, играют за определенную плату на развлекательных терминалах, что дает право получить денежный выигрыш при использовании установленного в помещении оборудования. Каждый посетитель, завершивший игру с положительным результатом развлекательных очков (баллов), вправе безвозмездно принять участие в стимулирующей лотерее.

Такому посетителю выдаются скретч-карты, под защитным слоем которых содержится информация о выигрыше или о его отсутствии. На основании имеющихся у посетителя выигрышной скретч-карты оператор лотереи выплачивает выигрыш (пункт 6 условий стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!").

Обществом не представлено доказательств определения организатором или оператором лотереи размера призового фонда и какой-либо связи в работе каждого отдельного терминала с остатком призового фонда в процессе круглосуточной работы игрового зала.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО "Универсал Сервис" административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являлось бы правомерным.

Вина Общества установлена материалами дела и ООО "Универсал Сервис" не обосновало невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции также сделан правильный вывод об истечении срока давности, в течение которого общество могло быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Статьей 4.5 КоАП РФ установлен срок давности привлечения к административной ответственности, согласно которой постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а в случае, если административное правонарушение является длящимся, - в течение двух месяцев со дня обнаружения правонарушения.

В силу пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 статьи 4.5 КоАП РФ. Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Учитывая, что в Особенной части Кодекса административные правонарушения, выразившиеся в нарушении законодательства о защите прав потребителей, не выделены в отдельную главу, при квалификации конкретного правонарушения следует выяснять, были ли им нарушены требования (правила), установленные нормами законодательства о защите прав потребителей, имея в виду, что решение по делу об указанных административных правонарушениях не может быть вынесено по истечении одного года со дня их совершения (статья 4.5 Кодекса).

Вменяемое обществу правонарушение - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) - содержится в главе 14 Кодекса, устанавливающей виды административных правонарушений в области предпринимательской деятельности.

Объектом данного правонарушения является нарушение пункта 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.06 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр". Защита установленного порядка осуществления видов деятельности, в отношении которых Законом о лицензировании предусмотрено получение специального разрешения (лицензии), является приоритетной целью действия охранительной нормы, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса. Объективная сторона правонарушения заключается в несоблюдении требований законодательства о лицензировании.

С учетом существа правонарушения, характера охранительных правоотношений, возникших в результате неисполнения обществом обязанности по получению лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции правильно применил трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Днем обнаружения вменяемого обществ у административного правонарушения является дата проведения проверки, то есть 04.04.2011 (протокол осмотра места происшествия от 04.04.2011).

Поскольку последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 04.07.2010, предусмотренный статьей 4.5 КоАП трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения спора судом истек, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно отказал административному органу в удовлетворении заявленных требований.

При проверке принятого по делу решения суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для отмены судебного акта.

Между тем, заявитель апелляционной жалобы считает, что в нарушение положений ст. 29.10 КоАП судом первой инстанции неправильно разрешен вопрос об изъятых игровых автоматах.

Судебная коллегия считает вывод суда первой инстанции о возврате игровых автоматов ООО "Универсал Сервис" обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 разъяснено, что как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

С учетом того, что пропущен установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, суд вопрос об изъятых в ходе проверки видеотерминалов в количестве 9 единиц правомерно разрешил в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ, возвратив изъятое игровое оборудование обществу.

Таким образом, суд первой инстанции, отказывая в привлечении к административной ответственности ООО "Универсал Сервис" по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, пришел к правильному выводу о возможности возврата обществу изъятых в рамках дела об административном правонарушении игровых автоматов.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, основания для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 14 июля 2011 года по делу N А02-706/2011оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Журавлёва В.А. Кривошеина С.В.