Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2010 г. N 17АП-10854/10

г. Пермь

19 ноября 2010 г.

Дело N А60-29181/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Инспекция Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Екатеринбурга): не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью "Балт Бет"): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Балт Бет"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 сентября 2010 года

по делу N А60-29181/10,

принятое судьей Кравцовой Е.А.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Екатеринбурга

к Обществу с ограниченной ответственностью "Балт Бет"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга (далее - Инспекция, Административный орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Балт Бет" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2010 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь в обоснование жалобы на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие изложенных в решении выводов фактическим обстоятельствам дела. Как указано в жалобе, пункт приема платежей Общества, расположенный по адресу: г.Екатеринбург, ул. Мира, 23 не является кассой букмекерской конторы, пари не заключаются, доказательства осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр Административным органом не представлены.

Инспекция представила письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы, оснований для отмены решения суда не усматривает, полагает, что Общество правомерно привлечено к административной ответственности, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной суд не усмотрел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, на основании поручения от 22.07.2010 года N 1 Инспекцией 23.06.2010 года проведена проверка на предмет соблюдения Обществом при осуществлении деятельности в помещении по адресу г.Екатеринбург, ул. Мира, 23 требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (л.д.26).

В рамках контрольных мероприятий проверяющими произведен осмотр помещения и находящихся там вещей и документов, о чем 23.06.2010 года составлен соответствующий протокол (л.д. 27).

По факту выявленного при проведении проверки осуществления Обществом в помещении по указанному адресу деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах без соответствующей лицензии уполномоченным лицом налогового органа 05.08.2010 года в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.12).

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены Инспекцией в силу ст.23.1 КоАП РФ в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда являются правильными, соответствуют действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию или предполагающей получение обязательного разрешения, без соответствующей лицензии (разрешения).

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч.1 ст.6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст.4 Закона N 244 - ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Факт осуществления Обществом деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдаче учетных карточек, выплате денежных средств в случае выигрыша подтверждается материалами дела: протоколом осмотра от 23.06.2010 (л.д.27), расчетом выигрышей по ставкам (л.д. 104-106), объяснениями управляющего Обществом Федосеева В.С., оператора-кассира Борисовой А.А., посетителя Мотылева А.В. (л.д.30, 34, 37, 38), протоколом об административном правонарушении от 05.08.2010 г.. (л.д.12).

Для осуществления деятельности в помещении установлена специальная компьютерная программа, позволяющая работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий. Указанные обстоятельства установлены проверяющими в ходе проведения проверки, подтверждены надлежащими доказательствами и Обществом документально не опровергнуты.

Утверждая, что деятельность осуществляется на законных основаниях, Обществом представлен агентский договор от 01.05.2010 г.. N 0646-1 с ООО "РОСБЕТ", по условиям которого Общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ООО "РОСБЕТ") выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам в заключении с Букмекером пари.

Действительно, ООО "РОСБЕТ" имеет выданную Федеральной налоговой службой лицензию N 8 от 11.08.2009 на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком действия с 10.08.2009 по 11.08.2014 года, согласно которой ООО имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Иваново, ул. Почтовая, д.3, г.Смоленск, ул. Шевченко, д.65. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность Общество: г.Екатеринбург ул. Мира, д.23, в лицензии не указан (л.д.96).

Таким образом, исходя из содержания п.9 ст.4 Закона N 244-ФЗ ООО "РОСБЕТ" не вправе осуществлять деятельность в г.Екатеринбурге, ул. Мира, д.23.

По своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что и в рамках агентского договора заявитель по настоящему делу не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в совокупности, пришел к выводу об осуществлении Обществом самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в помещении по указанному адресу.

Об осуществлении заявителем самостоятельной деятельности свидетельствует тот факт, что договор субаренды с собственником помещений по ул. Мира, 23 в г.Екатеринбурге (ООО "Строймонтажсервис-12") заключен непосредственно Обществом, сотрудники, работающие в букмекерском центре состоят в трудовых правоотношениях ООО "Балт Бет" (л.д.53, 84). В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Согласно протоколу осмотра от 23.06.2010 года, а также фотоматериалам представленным в дело установлено, что в помещении по адресу г.Екатеринбург, ул. Мира, 23 организованы два рабочих места для кассиров-букмекеров, оборудованных мониторами, системными блоками (с выходов в Интернет) и принтерами, имеется оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш. При входе в помещение находятся вывески ООО "Балт Бет", режиме работы, а также сумме выручки за 23.07.2010 год составляющей сто рублей (л.д.27, 107-119).

Принцип работы пункта приема платежей заключается в следующем: клиент (участник азартной игры) знакомится со списком предстоящих матчей, корректировками коэффициентами выигрыша, затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму, сотрудник пункта приема платежей получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку, с реквизитами ООО "РОСБЕТ". В случае выигрыша, участник азартной игры получает его в пункте приема платежей из средств ООО "Балт Бет". Сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки выигрыши выплачиваются из денежных средств, полученных Обществом от участников азартной игры в этом пункте приема.

При изложенных обстоятельствах факт совершения Обществом вменяемого административного правонарушения апелляционная инстанция считает доказанным.

Довод подателя жалобы о том, что пункт приема платежей не является кассой букмекерской конторы, деятельность по организации и проведению азартных игр Обществом не осуществляется, апелляционным судом отклоняется на основании вышеизложенного.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (статья 1.5 КоАП РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, учитывая отсутствие у лица, привлекаемого к административной ответственности лицензии на осуществление спорного вида деятельности, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалы дела не представлены доказательства принятия каких-либо мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства, что свидетельствует о наличии в действиях Общества такого признака административного правонарушения как вина.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения в действиях лица, привлекаемого к ответственности, подтверждено материалами дела.

Выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 года N 5889/10.

Судом апелляционной инстанции проверено соблюдение процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" постановление административного органа может быть признано незаконным и отменено в случае нарушения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как усматривается из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен 05.08.2010 года без участия законного представителя юридического лица. Однако Инспекцией 23.07.2010 г.. в адрес Общества направлено требование N 14-13/23273 о явке и предоставлении документов для составления протоколов об административных правонарушениях 05.08.2010 г.. в 10-00 часов. Указанное требование направлено с описью по всем возможным адресам места нахождения юридического лица - г.Санкт-Петербург, проспект Лиговский - 50, г.Павловск, ул. Толмачева - 78 (л.д.21, 23 24). Доказательств тому, что корреспонденция по указанным адресам Общества не доставлено в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного апелляционный суд полагает, что административным органом приняты все возможные меры для надлежащего извещения юридического лица.

Необходимо отметить, что Общество располагало информацией о наличии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении в связи с проведением контрольных мероприятий, которые проводились с участием сотрудников Общества, и должно было проявить активность при получении информации о действиях Инспекции по полученным в ходе проведения проверки материалам.

Положения части 2 статьи 25.1 КоАП РФ о рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого ведется производство по такому делу, предоставляют данному лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться гарантиями или реализовать их в личном качестве.

При этом в КоАП РФ не содержится конкретных требований о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено, Обществу предоставлена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Размер ответственности при наложении административного штрафа определен как минимальный в пределах санкции, установленной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

При отмеченных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 сентября 2010 года по делу N А60-29181/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Балт Бет" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова О.Г. Грибииченко