Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2010 г. N 17АП-3376/10

г. Пермь

20 апреля 2010 г.

Дело N А50-3852/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Мещеряковой Т.И., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - ООО "Статус": не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Межрайонная ИФНС России N 9 по Пермскому краю: Вавилова А.С., удостоверение, доверенность от 08.07.2010,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России N 9 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 4 марта 2010 года

по делу N А50-3852/2010,

принятое судьей Дубовым А.В.,

по заявлению ООО "Статус"

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Пермскому краю

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Статус" (далее - заявитель или общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением об оспаривании постановления N 107 от 21.01.2010 г.., вынесенного Межрайонной ИФНС России N 9 по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 04.03.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы указывает на то, что в ходе проведения проверки приобретение товара производилось покупателем - Седининым Л.А., что подтверждается протоколом опроса свидетеля, данное лицо в состав группы проверяющих не входило, должностным лицом налогового органа не является. Проверка проведена посредством наблюдения, в связи с чем вывод суда о проведении налоговым органом проверочной закупки не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Ссылается на то, что договор аренды от 01.10.2009 заключен не с собственником арендуемого помещения, договор со стороны арендатора подписан учредителем Денисовой Т.А., которая не обладает полномочиями действовать от имени общества без доверенности.

Представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, отсутствие оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направил.

Представителем налогового органа в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола опроса свидетеля Сединина Л.А. от 01.12.2009, выписки из Единого государственного реестра от 07.12.2009, выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Статус", выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Дина", из которых следует, что Денисова Т.А. является учредителем и не вправе была подписывать договор от имени исполнительного органа.

В соответствии с п. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Налоговым органом не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции поименованных выше документов, приложенных к апелляционной жалобе, а также не представлено доказательств наличия каких-либо причин, препятствующих представлению документов в суд первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговым органом суду первой инстанции представлены копии материалов дела об административном правонарушении (л.д.35-66), из которых не явствует, что покупка товара совершалась Седининым Л.А., ни один из документов, в том числе отзыв на заявление, не свидетельствует о данном факте. Другие документы также не были предметом исследования налогового органа при производстве дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО "Статус", не заявлялись арбитражному суду.

Следовательно, в удовлетворении ходатайства следует отказать на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для изменения либо отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что 01.12.2009 г.. сотрудниками налогового органа была проведена проверка соблюдения заявителем требований Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 г.. "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон, Федеральный закон N54-ФЗ) при продаже товаров в магазине "Авант", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Щербакова, 45.

По результатам проверки составлен акт от 01.12.2009 г.., в котором отражен факт осуществления в торговой точке наличных денежных расчетов при продаже товара на сумму 40 руб. без применения контрольно - кассовой техники, выразившийся в использовании ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах, что является нарушением п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 4, ст. 2 Закона.

03.12.2009 г.. в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 107 и 21.01.2010 г.. налоговым органом вынесено постановление N 107, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст.14.5 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Общество, полагая, что указанное постановление налогового органа является незаконным, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия надлежащих доказательств, подтверждающих состав вменяемого заявителю административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проводимой инспекцией проверки выявлен факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов при продаже товара на сумму 40 рублей 00 копеек.

Из содержания имеющегося в материалах дела акта проверки от 01.12.2009 года следует, что проведение проверки торговой точки заявителя осуществлялось должностными лицами налогового органа. При этом в роли покупателей товара выступали лица, проводившие проверку. Обратного налоговым органом в силу ч. 4 ст. 210 АПК РФ суду не доказано.

Следовательно, в торговой точке заявителя проверяющими проведена проверочная закупка, которая является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

В связи с этим суд полагает, что проведенная должностными лицами Инспекции проверочная закупка не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающее наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

На основании изложенного ссылка апеллятора на то, что проверка проведена посредством наблюдения приобретения товара гр-ном Седининым Л.А., в связи с чем вывод суда о проведении налоговым органом проверочной закупки не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не принимается судом апелляционной инстанции.

Кроме того, налоговый орган не представил доказательств невозможности отражения данного факта ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении.

Перечень органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность установлен ст. 13 Закона N 144-ФЗ. Указанной нормой данного Закона налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены. Доказательств того, что проверочная закупка в торговой точке заявителя проведена сотрудником органа, поименованного в ст. 13 Закона N 144-ФЗ, и в порядке, установленным данным Законом, налоговым органом суду не представлено.

Частями 1, 2 ст. 64 АПК РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, документы, составленные в ходе проведения должностными лицами проверочной закупки при осуществлении контроля за применением заявителем ККТ, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого заявителю административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие, а, следовательно, и состав административного правонарушения в действиях Общества, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое постановление Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Свердловской области.

Обоснованными являются доводы заявителя о том, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления не учтены положения статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ, пунктом 2.1 которой предусмотрено право организаций и индивидуальных предпринимателей, уплачивающих ЕНВД, осуществлять наличные денежные расчеты без применения ККМ при условии выдачи по требованию покупателя документа, подтверждающего прием денежных средств за проданный товар.

По мнению административного органа, общество не имеет права на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, поскольку площадь торгового зала магазина "Авант" по данным технического паспорта и плана строения, предоставленных ЦТИ, составляет 194,4 кв.м., что не соответствует критериям, установленным п. 6 ч. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Вместе с тем, из представленных заявителем доказательств (договора аренды нежилого помещения от 01.10.2009 г..), пояснений представителя заявителя в судебном заседании следует и налоговым органом документально не опровергнуто, что обществом арендуется только часть помещения магазина торговой площадью 51 кв.м., расположенного в г. Перми по ул. Щербакова,45 и по данной торговой точке заявителем подана в налоговую инспекцию соответствующая налоговая декларация по ЕНВД за 4 квартал 2009 года. Довод апеллятора, что налогоплательщиком ЕНВД общество могло статьи лишь при подаче заявления в налоговый орган о применении данного вида налогообложения, которое обществом не подавалось, подлежит отклонению, поскольку при том, что налоговая декларация за 1У квартал 2009 г.. была принята налоговым органом, отсутствие заявления не является безусловным доказательством того, что общество не является плательщиком ЕНВД. Данный вопрос административному органу следовало также выяснять при производстве дела об административном правонарушении. Вопрос, является ли лицо, привлекаемое к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ, плательщиком ЕНВД, является существенным, который подлежит выяснению, в первую очередь, административным органом. Доказательств, что ООО "Статус" на момент проведения проверки не являлся плательщиком ЕНВД, административный орган суду не представил, доводы заявителя не опроверг.

Ссылка апеллятора на то, что договор аренды от 01.10.2009 со стороны арендатора подписан учредителем Денисовой Т.А., которая не обладает полномочиями действовать от имени общества без доверенности, является несостоятельной.

Заявителем в материалы дела представлена доверенность от 25.09.2009, согласно которой Денисова Т.А. уполномочена представлять интересы ООО "Статус" по вопросам, связанным с подписанием договора нежилого помещения, предметом которого выступает часть магазина, торговой площадью 51 кв.м., расположенного по адресу: Пермский край, г.Пермь, ул.А.Щербакова,45, а также соответствующих актов приема-передачи. На момент подписания договора аренды Денисова Т.А. являлась единственным участником ООО "Статус", на должность директора ООО "Статус" 20.01.2010 назначен Яшманов С.В., что следует из приказа N 1/10.

Довод апеллятора, что с ноября 2009 г.. изменился собственник спорных помещений, не опровергает доводы заявителя о наличии арендных отношений по помещениям, являющимся предметом договора, поскольку в силу ст.617 Гражданского кодекса РФ переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Данное обстоятельство административным органом также не выяснялось, доказательств прекращения арендных отношений суду не представлялось.

Изложенные заявителем обстоятельства налоговым органом в ходе производства по делу об административном производстве не выяснялись, не исследовались, в суде первой инстанции не опровергнуты. Налоговый орган вправе было воспользоваться правами, предусмотренными ст.41 АПК РФ, и заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью представления дополнительных доказательств, при наличии таковых, опровергающих доводы заявителя. Однако, как следует из протокола судебного заседания, данным правом налоговый орган не воспользовался, ходатайств не заявлялось.

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что состав административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ в действиях (бездействии) общества налоговым органом не доказан, что является достаточным основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 04 марта 2010 года по делу N А50-3852/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N9 по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

Т.И. Мещерякова Е.Е. Васева