Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 14АП-3529/11

г. Вологда

05 октября 2011 г.

Дело N А66-11631/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Моисеевой И.Н., судей Рогатенко Л.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Воеводиной О.Н.,

при участии от истца Смирновой Н.А. по доверенности от 11.02.2011 N 7 (до перерыва), Кузнецовой О.С. по доверенности от 15.09.2011 N 41 (после перерыва), от ответчика Коваль Е.А. по доверенности от 12.07.2011 N 08 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тверская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Тверской области от 13 апреля 2011 года по делу N А66-11631/2010 (судья Рожина Е.И.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" (далее - ООО "ТЭК") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к открытому акционерному обществу "Тверская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Тверская энергосбытовая компания") о понуждении к заключению договора купли-продажи (поставки) электрической энергии в интересах открытого акционерного общества "Мелькомбинат".

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, город Тверь (далее - Управление ФАС по Тверской области), открытое акционерное общество "Мелькомбинат" (далее - ОАО "Мелькомбинат").

До принятия решения по делу ООО "ТЭК" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило требования, просило суд понудить ОАО "Тверская энергосбытовая компания" заключить с истцом договор купли-продажи (поставки) электроэнергии на условиях проекта, приложенного к исковому заявлению и направленного ответчику с заявкой, оформленной письмом от 01.10.2010 N 455.

Решением суда от 13 апреля 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ОАО "Тверская энергосбытовая компания" в пользу ООО "ТЭК" взыскано 4000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

ОАО "Тверская энергосбытовая компания" с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований. Указывает, что со стороны ответчика не было уклонения от заключения договора, так как подписанный договор с протоколом разногласий направлен в адрес истца до обращения последнего с иском в суд. Пропуск 30-дневного срока для направления акцепта связан с поступлением в адрес ответчика огромного количества заявок на заключение договоров. Считает, что суд необоснованно не принял и не дал оценку представленным разногласиям к спорному договору.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

ОАО "Мелькомбинат" в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласилось, считает, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением от 07.09.2011 произведена замена ответчика ОАО "Тверская энергосбытовая компания" на открытое акционерное общество "Тверьэнергосбыт" (далее - ОАО "Тверьэнергосбыт") в связи с переименованием.

Представитель ОАО "Тверьэнергосбыт" в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе, просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт, которым урегулировать спорные пункты договора купли-продажи электрической энергии от 01.10.2010 N 617, а именно: пункты 2.3.4, 2.4.2, 3.2, 3.4, 3.6, 4.1, 4.3, 4.5, 4.7, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 8.1, 8.4. - в соответствии с протоколом разногласий от 30.11.2010, При этом указал, что дополнительным соглашением от 19.08.2011 сторонами урегулирована часть спорных пунктов, в том числе преамбула договора, пункты 2.2.1, 2.4.4, 2.4.7, 2.4.10, 3.3, 4.2, 4.6, 7.1, 7.2.2, 7.3, 8.5, 8.8, 9, приложение N 2 к договору; пункты 2.4.11, 7.4 исключены из текста договора; пункты 2.1.3, 2.4.6, 2.4.12, 4.4, 5.3 носят уточняющий, конкретизирующий характер, их редакция не противоречит положениям действующего законодательства и смысловая нагрузка пунктов в зависимости от редакции не меняется.

ООО "ТЭК" в отзыве на апелляционную жалобу и представитель в судебном заседании отклонили доводы, изложенные в жалобе, считают, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "ТЭК", являясь энергосбытовой организацией, 01.10.2010 обратилось в интересах своего покупателя - ОАО "Мелькомбинат" к ОАО "Тверьэнергосбыт" как к гарантирующему поставщику с заявкой от 11.10.2010 N 455 о заключении договора купли-продажи электрической энергии с 01.01.2011. Одновременно с заявкой ответчику были направлены в качестве приложения следующие документы: сведения о планируемом объеме потребления электрической энергии (мощности) на 2011 год, сведения о точках поставки и приборах учета электрической энергии, акты о технологическом присоединении от 20.08.2010 N 3543-ТП/1, 3543-ТП/1, от 29.10.2007 N 24, акты разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон N 376, 377, акт предписание, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии, копия договора энергоснабжения от 26.12.2008 N 221/48-09/ЭС (с приложениями), заключенного с ОАО "Мелькомбинат" на срок до 31.12.2009 с условием его пролонгации в случае, если за месяц до окончания его срока ни от одной из сторон не поступит заявление о прекращении договора.

Считая, что ОАО "Тверьэнергосбыт" неправомерно уклонилось от рассмотрения заявки и заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, ООО "ТЭК" 17.11.2010 обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о понуждении ответчика к его заключению.

Суд первой инстанции, ссылаясь на несоблюдение ответчиком сроков, установленных положением статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и нарушение норм статей 421, 426 ГК РФ, удовлетворил исковые требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

К числу таких договоров относится публичный договор.

Пунктом 1 статьи 426 ГК РФ установлено, что публичным договором признается договор, заключённый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ответчик является гарантирующим поставщиком, истец - энергосбытовой организацией.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) гарантирующий поставщик электрической энергии - это коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В силу пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Пунктом 63 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (в настоящее время - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения)), установлено, что в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан её рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае, если заявителем представлен проект договора, - подписать его или направить ему протокол разногласий.

В силу статьи 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом.

Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Исходя из пункта 1 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

В соответствии со статьей 445 ГК РФ сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о её акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В случае направления стороной, для которой заключение публичного договора обязательно, проекта договора на иных условиях за пределами срока акцепта на оферту данный документ надлежит рассматривать как вновь направленную оферту договора. Такие отношения регулируются пунктом 2 статьи 445 ГК РФ.

Суд первой инстанции исходил из публичного характера договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, факта уклонения ОАО "Тверьэнергосбыт" от заключения договора при отсутствии предусмотренных Основными положениями оснований для этого и обязал его заключить с ООО "ТЭК" договор в отношении точки поставки ОАО "Мелькомбинат" на условиях проекта договора, представленного истцом.

Апелляционная инстанция считает вывод суда об обязанности ОАО "Тверьэнергосбыт" заключить договор с ООО "ТЭК" законным и обоснованным.

Пунктом 61 Основных положений предусмотрено, что гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:

отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Другие основания для отказа заключить договор купли-продажи электроэнергии Законом N 35-ФЗ и Основными положениями не предусмотрены.

Направленный ответчику проект договора, полученный им 01.10.2010, содержит существенные условия договора купли-продажи электрической энергии и к нему приложены все необходимые для заключения договора документы.

Исходя из материалов дела протокол разногласий к спорному проекту договора купли-продажи (поставки) электрической энергии и подписанный текст договора направлены истцу в день, когда настоящий иск уже поступил в суд, - 17.11.2010. Срок, в течение которого ответчик обязан рассмотреть заявку о заключении договора энергоснабжения и подписать проект договора, истек 01.11.2010.

При таких обстоятельствах довод ОАО "Тверьэнергосбыт" о том, что оно не уклонялось от заключения договора купли-продажи, а следовательно, суд неправомерно рассмотрел требования истца о понуждении заключить договор, является несостоятельным.

Вместе с тем судом допущены нарушения норм процессуального права, которые являются основанием для отмены принятого решения.

Согласно статье 173 АПК РФ по спору о понуждении заключить договор в резолютивной части решения суд должен указать условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Суд указал, что ОАО "Тверьэнергосбыт" своим правом заявить возражения и направить в адрес истца протокол разногласий по редакции договора, предложенной истцом, в срок, определенный действующим законодательством, не воспользовалось. Кроме того, суд указал, что о порочности каких-либо условий проекта договора не заявлено, суд таковой не усмотрел, проект договора содержит все существенные условия договора купли-продажи электрической энергии, поэтому суд считает возможным применить условия договора, предложенные ООО "ТЭК".

Между тем ответчик вправе заявить свои возражения не только посредством направления протокола разногласий ОАО "Тверьэнергосбыт", но и при рассмотрении дела.

Из материалов дела видно, что ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции возражал против ряда условий договора.

Поскольку, удовлетворяя иск, суд оценку спорным условиям проекта договора и возражениям ОАО "Тверьэнергосбыт" по этим условиям не дал, указанное обстоятельство в соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения.

Отсутствие в резолютивной части решения суда первой инстанции указания на условия, на которых стороны обязаны заключить договор, противоречит требованиям статьи 173 АПК РФ и влечет за собой невозможность исполнения данного судебного акта.

С учетом требований указанной статьи Кодекса суд апелляционной инстанции дает оценку всем условиям договора купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Как следует из материалов дела, подписанный с протоколом разногласий договор купли-продажи (поставки) электрической энергии от 01.10.2010 N 617 и два экземпляра протокола разногласий к нему ответчик направил в адрес истца 17.11.2010 с сопроводительным письмом от 26.10.2010 N 022-02/2738, которое последним получено 01.12.2010.

В период рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции сопроводительным письмом от 21.12.2010 N 022-02/3298, которое также получено истцом, ответчик направил ему протокол разногласий к указанному договору от 30.11.2010 и просил рассмотреть данные разногласия, ранее направленный протокол разногласий отозвал.

Из протокола разногласий от 30.11.2010 следует, что ответчик заявил свои возражения по преамбуле договора, пунктам 2.1.3, 2.2.1, 2.3.4, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.6, 2.4.7, 2.4.8, 2.4.10, 2.4.11, 2.4.12, 3.2, 3.3, 3.4, 3.6, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 7.1, 7.2.2, 7.3, 7.4, 8.1, 8.4, 8.5, 8.8, 9 приложениям N 2, 3, 4, 5, 6 договора.

При рассмотрении данного дела в суде апелляционной инстанции истец и ответчик путем подписания дополнительного соглашения от 19.08.2011 урегулировали разногласия по части спорных пунктов договора от 01.10.2010 N 617, а именно согласовали редакцию преамбулы договора, пунктов 3.3, 7.2.2, 7.3, 8.5, 9, а также пришли к соглашению о том, что пункты 2.4.11, 2.4.12, 7.4 исключаются из договора, а пункты 2.2.1, 2.4.4, 2.4.7, 2.4.10, 4.2, 5.3, 4.6, 7.1, 8.8, приложение N 2 принимаются в уточненной редакции ООО "ТЭК" от 05.09.2011. Кроме того, в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что пункты 2.1.3, 2.4.6, 2.4.12, 4.4, 5.3 носят уточняющий характер и не несут смысловую нагрузку.

Апелляционная инстанция считает, что редакция преамбулы договора, пунктов 3.3, 7.2.2, 7.3, 8.5, 9, предусмотренная дополнительным соглашением от 19.08.2011, и редакция пунктов 2.2.1, 2.4.4, 2.4.7, 2.4.10, 4.2, 5.3, 4.6, 7.1, приложения N 2, предусмотренная в уточненной редакции ООО "ТЭК" от 05.09.2011, а также исключение пунктов 2.4.11, 2.4.12, 7.4 из договора не противоречат закону и указанные условия подлежат включению в договор в согласованной сторонами редакции, а пункты 2.4.11, 2.4.12, 7.4 подлежат исключению.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции установлено, что между сторонами не достигнуто согласие по условиям следующих пунктов договора: 2.3.4, 2.4.2, 3.2, 3.4, 3.6, 4.1, 4.3, 4.5, 4.7, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7,5.8, 5.9, 6.2, 8.1, 8.4.

По остальным пунктам договора, приложению N 1 спора между сторонами нет, ответчик согласен с их редакцией, содержащейся в проекте договора, направленном ему истцом с заявкой, оформленной письмом от 01.10.2010 N 455.

По спорным пунктам договора 2.3.4, 2.4.2, 3.2, 3.4, 3.6, 4.1, 4.3, 4.5, 4.7, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7,5.8, 5.9, 6.2, 8.1, 8.4 апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

Истец просит включить в договор от 01.10.2010 N 617 спорные пункты в редакции, изложенной в пояснениях от 05.09.2011 N 11631/1, ответчик - в редакции, изложенной в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе от 06.09.2011 N 11-701/юр, а именно:

пункт 2.3.4 - редакция истца: "Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам (субабонентам потребителя) с обязательным направлением письменного уведомления в адрес гарантирующего поставщика не менее чем за 5 рабочих дней до начала продажи",

редакция ответчика: "Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам только после согласования сторонами объемов энергии, числа часов использования заявленной мощности (на основании произведенных сторонами замеров), сроков и точек поставки энергии в интересах указанных лиц, а также приборов учета энергии, позволяющих хранить и измерять фактические часовые значения энергии, и внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий договор";

пункт 2.4.2 - редакция истца: "Обеспечить наличие приборов учета, соответствующих требованиям действующего законодательства, в случае их отсутствия или выявления неисправности при получении соответствующего требования /предписания/ от гарантирующего поставщика и сетевой организации в течение срока, согласованного с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией",

редакция ответчика: "До вступления в силу настоящего договора установить прибор (ы) учета энергии, соответствующие требованиям действующего законодательства, обеспечивающие хранение, измерение фактических часовых значений энергии (интервальные приборы учета) и дистанционную передачу данных (в том числе данных о техническом состоянии интервального учета) потребителю электрической энергии. В случае выявления неисправности (в том числе повреждения) обеспечить проверку, устранение неисправности и (или) замену интервальных приборов учета энергии потребителя (ей) электрической энергии, на аналогичные приборы учета, в течение одних суток с даты выявления неисправности. Контрольные проверки работы указанных (расчетных) приборов учета обеспечить не реже одного раза в полгода. Обеспечить необходимые условия эксплуатации приборов учета энергии и их сохранность, которая определяется в том числе отсутствием следов порчи корпуса или повреждения их внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера) и др. Плановую и внеплановую замену приборов учета производить в присутствии уполномоченного представителя гарантирующего поставщика";

по пункту 3.2 - редакция истца и редакция ответчика по возражениям сводятся к замене причастия "переданное" (истец) на "поставленное" (ответчик);

пункт 3.4 - редакция истца: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю. Факт приема-передачи энергии покупателю подтверждается покупателем и гарантирующим поставщиком ежемесячно в порядке, установленном пунктом 5.10 договора, и с учетом положений раздела 4 договора",

редакция ответчика: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю";

пункт 3.6 - редакция истца: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии",

редакция ответчика: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю способом, обеспечивающим подтверждение факта получения уведомления";

пункт 4.1 - редакция истца: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета передаются гарантирующему поставщику по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число текущего месяца по телефону: 48-30-00 или факсу: 48-30-18, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного лица в течение двух рабочих дней с момента передачи данных посредством телефонной связи",

редакция ответчика: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета энергии передаются покупателем гарантирующему поставщику по форме приложения N 3 к договору по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число расчетного периода по факсу: _____________, с последующим предоставлением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного должностного лица покупателя способом, обеспечивающим подтверждение факта получения данных о показаниях приборов учета, в течение двух рабочих дней с момента передачи данных по средствам телефонной связи";

пункт 4.3 - редакция истца предусматривает исключение данного пункта из текста договора,

редакция ответчика: "В случае невыполнения покупателем условий, отраженных в пункте 2.4.2 договора, в части замены интервальных приборов учета энергии потребителя электрической энергии на аналогичные приборы учета в течение одних суток с даты выявления неисправности, нежелания (отказе) покупателя заменить неисправный интервальный прибор учета, а также в случае невыполнения покупателем требований пункта 2.4.3 договора расход поставленной покупателю энергии определяется по данным о потреблении энергии за предыдущий расчетный период, по которому имеется снятый гарантирующим поставщиком или сетевой организацией профиль нагрузки. В случае отсутствия данных о потреблении энергии за предыдущий расчетный период величина потребленной электрической энергии определяется в соответствии с данными, приведенными в приложении N 1 к договору, а величина потребленной мощности определяется по величине максимальной (разрешенной) мощности, отраженной в акте о технологическом присоединении или ином документе, подтверждающем величину указанной мощности";

пункт 4.4 - редакция истца: "В случае если момент проведения последней проверки установить невозможно, количество неучтенной энергии определяется за период, не превышающий полгода, если иное не предусмотрено действующим законодательством",

редакция ответчика предусматривает исключение данного пункта из текста договора;

пункт 4.5 - редакция истца: "Переданное покупателю количество энергии за каждый час определяется на основании показаний средств измерения, использование которых для данных целей согласовано сторонами после подписания договора",

редакция ответчика: "При внесении в договор точек поставки энергии по потребителю электрической энергии, владеющему на праве собственности или ином законном основании энергопринимающим оборудованием, присоединенная мощность которого превышает 750 кВА, покупатель уведомляет гарантирующего поставщика о договорных почасовых объемах потребления энергии. Порядок предоставления покупателем гарантирующему поставщику данных: о расходе энергии (ведомость электропотребления), отчет о фактическом почасовом потреблении энергии (по всем точкам поставки) по каждому потребителю электрической энергии и о порядке расчета плановых, фактических почасовых объемов потребления энергии, почасовых отклонений - определяется в приложении N 3 "Ведомость электропотребления", приложении N 4 "Отчет о фактическом почасовом потреблении энергии", приложении N 5 "Порядок расчетов плановых, фактических почасовых объемов потребления энергии, почасовых отклонений" и приложении N 6 "Порядок передачи электронной информации по плановому и фактическому почасовому потреблению энергии" к договору. Кроме того, покупатель компенсирует стоимость отклонений фактических почасовых объемов потребления энергии от договорных почасовых объемов потребления в соответствии с действующим законодательством. Для целей определения присоединенной мощности энергопринимающего оборудования используется присоединенная мощность энергопринимающего оборудования, находящегося в единых границах балансовой принадлежности";

пункт 4.7 - редакция истца предусматривает исключение данного пункта из текста договора,

редакция ответчика: "В случае отсутствия у потребителя электрической энергии (присоединенная мощность электропринимающих устройств которого превышает 750 кВА) приборов (средств измерения), позволяющих измерять почасовые объемы потребления энергии, равно как и в случае нарушения порядка и сроков предоставления данных приборов учета (средств измерения) о почасовых объемах потребления энергии, фактическое почасовое потребление энергии определяется гарантирующим поставщиком путем разбивки суммарного объема потребления электрической энергии покупателем за расчетный период пропорционально почасовым значениям суммарного профиля потребления электрической энергии гарантирующим поставщиком с оптового и розничного рынков, определенного по итогам расчетного периода";

пункт 5.1 - редакция истца: "Оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленными положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется по формуле: С= (Ц нерег э/э*V э/э) + (Ц нерег мощн*Vмощн), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию; V э/э - объем покупки электрической энергии; Ц нерег мощн - ставка за мощность; Vмощн - объем заявленной (договорной) мощности, в соответствии с договором купли-продажи электрической энергии",

редакция ответчика: "Оплата производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, которые предусмотрены настоящим разделом договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика в объеме поставляемой по договору энергии, стоимость которой определяется в соответствии с действующим законодательством. До вступления в силу настоящего договора покупатель обязан установить у потребителя электрической энергии прибор(ы) учета энергии, соответствующие требованиям действующего законодательства, обеспечивающие хранение, измерение фактических часовых значений энергии (интервальные приборы учета) и дистанционную передачу данных (в том числе данных о техническом состоянии интервального прибора учета)";

пункт 5.2 - редакция истца: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, которые установлены действующим законодательством. При этом стоимость поставляемой по настоящему договору энергии не включает в себя стоимость услуг по ее передаче, которую покупатель оплачивает непосредственно сетевой организации",

редакция ответчика: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленном в соответствии с положениям действующих на момент оплаты федеральных законов, иных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов";

пункт 5.5 - редакция истца и редакция ответчика совпадают: обе предлагают исключение пункта 5.5 из текста договора;

пункт 5.6 - редакция истца: "Оплата электрической энергии по договору производится покупателем в следующем порядке: до 1-го числа расчетного периода в объеме 50% от договорного объема потребления энергии; фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве платы за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (окончательный расчет). В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц. Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1. Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц",

редакция ответчика: "Оплата по договору покупателем производится за потребляемый объем энергии в следующем порядке (в следующие сроки платежа):

- 50 процентов стоимости договорного объема потребления энергии (определен в приложении N 1 к договору) в срок до 1-го числа месяца, в котором осуществляется потребление энергии;

- 50 процентов стоимости договорного объема потребления энергии (определен в приложении N 1 к договору) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 15-го числа этого месяца;

- окончательный расчет: фактически потребленная в истекшем месяце энергия с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за энергию в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата, исходя из объемов, определенных в соответствии с разделом 4 договора, и цены, определяемой в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 договора, а также за отклонения фактического объема потребления энергии от договорного объема в соответствии с действующим законодательством.

В случае если объем фактического потребления энергии за расчетный период меньше договорного объема излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц. Стоимость договорного объема потребления энергии для расчета размера платежей, которые должны быть произведены гарантирующему поставщику потребителем 1-го и 15-го числа месяца, в котором осуществляется потребление энергии, определяется исходя из договорных объемов потребления энергии и средневзвешенной цены за единицу энергии за предшествующий расчетный период. Средневзвешенная цена определяется исходя из сложившегося соотношения объемов поставки энергии по регулируемым и нерегулируемым ценам, тарифов и нерегулируемой цены, определенной в порядке, установленном действующим законодательством. Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1, заявленного покупателем в соответствии с действующим законодательством. Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц";

пункт 5.7 - редакция истца: "Гарантирующий поставщик обязан выставить покупателю счет и счет-фактуру за энергию в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством",

редакция ответчика предлагает исключение данного пункта из текста договора;

пункт 5.8 - редакция истца: "В случае невыставления или несвоевременного выставления гарантирующим поставщиком счета, гарантирующий поставщик лишается права применить к покупателю за ненадлежащее исполнение последним обязательств по оплате санкции, установленной пунктом 6.2 настоящего договора",

редакция ответчика предлагает исключение данного пункта из текста договора;

пункт 5.9 - редакция истца: "В случае нарушения гарантирующим поставщиком порядка и срока выставления счета-фактуры, предусмотренных статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации, стоимость поставленной энергии в соответствующем расчетном периоде не включается в размер задолженности покупателя по настоящему договору, при этом покупатель вправе требовать от гарантирующего поставщика возмещения понесенных покупателем расходов, связанных с его правом на реализацию налоговых вычетов",

редакция ответчика предлагает исключение данного пункта из текста договора;

пункт 6.2 - редакция истца и редакция ответчика предлагают исключение пункта 6.2 из текста договора;

пункт 8.1 - редакция истца: "Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по настоящему договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2011 года, и действует по 31 декабря 2011 года",

редакция ответчика: "Договор вступает в силу с даты принятия гарантирующим поставщиком установленных покупателем у потребителя электрической энергии интервальных приборов учета, но не ранее 01.01.2011 и действует до 31.12.2011, но не ранее начала предоставления покупателю сетевой организацией услуг по передаче электрической энергии";

пункт 8.4 - редакция истца: "Договор может быть расторгнут: а) по соглашению сторон; б) по решению суда в случаях, предусмотренных действующим законодательством; в) в одностороннем порядке покупателем, предусмотренном пунктом 76 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530; г) в одностороннем порядке гарантирующим поставщиком в случаях предусмотренных Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530",

редакция ответчика: "Договор может быть расторгнут: а) по соглашению сторон; б) по решению суда в случаях, предусмотренных действующим законодательством; в) в одностороннем порядке покупателем в случае, предусмотренном действующим законодательством; г) в одностороннем порядке гарантирующим поставщиком в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем обязательств по оплате приобретаемой им энергии и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду, между установленными в пункте 5.6 договора (редакция гарантирующего поставщика) сроками платежа".

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Согласно абзацу второму этого пункта под существенными условиями договора понимаются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы сторон, считает, что спорные пункты договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 01.10.2010 N 617 подлежат включению в договор в следующей редакции.

Пункт 2.3.4 подлежит включению в договор в редакции, изложенной истцом, а именно: "Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам (субабонентам потребителя) с обязательным направлением письменного уведомления в адрес гарантирующего поставщика не менее чем за 5 рабочих дней до начала продажи".

Пунктом 5 Основных положений предусмотрено, что гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Одновременно в пункте 8 названных Основных положений определено, что энергосбытовые (энергоснабжающие) организации свободны в заключении договоров, обеспечивающих снабжение потребителей электрической энергией, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Кроме того, как следует из данного пункта договора, продажа электроэнергии, приобретенной по спорному договору, осуществляется лицам, находящимся (подключенным) к сетям ОАО "Мелькомбинат", и вопросы по точкам поставки, применению тарифа, количеству электроэнергии и иные вопросы, установлены или будут установлены судом в спорном договоре.

При рассмотрении разногласий по пункту 2.4.2 договора, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно положениям статей 541, 544 ГК РФ и пункту 136 Основных положений оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 539, 543 ГК РФ обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей, исправности и сохранности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Пунктом 3 статьи 543 ГК РФ предусмотрено, что требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Следовательно, при заключении договора покупатель в силу статьи 422 ГК РФ обязан обеспечить учет принимаемой энергии в соответствии с обязательными требованиями нормативных актов.

Основными положениями установлено, что владелец объекта, на котором установлен данный прибор учета, обеспечивает его сохранность, целостность и обслуживание (пункт 139).

Согласно пункту 71 Основных положений на покупателя по договору энергоснабжения возложена обязанность по обеспечению учета электрической энергии в соответствии с разделом XII Основных положений. В случае определения объема электроэнергии по приборам учета в договоре энергоснабжения определяются в том числе технические данные используемых для этих целей приборов; требования, предъявляемые к условиям эксплуатации и сохранности приборов учета; порядок и периодичность передачи данных коммерческого учета потребителем; срок восстановления прибора учета в случае его выхода из эксплуатации или утраты; условие об обязательности обеспечения периодического доступа уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства потребителя.

Для учета электрической энергии используются приборы учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений. Классы точности приборов учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений (пункт 138 Основных положений).

В соответствии с абзацем третьим пункта 141 Основных положений для учета электроэнергии, получаемой потребителями, владеющими на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, используются приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии класса точности 1,0 и выше, а в случае их отсутствия - приборы учета класса точности не ниже 2,0 при условии определения почасовых объемов потребления электроэнергии расчетным путем.

Таким образом, истец обязан либо использовать приборы учета соответствующего класса точности, либо определять почасовые объемы потребления энергии расчетным путем.

Как следует из материалов дела, в приложении N 2 к договору от 01.10.2010 N 617 (Перечень средств измерения и мест их установки) указаны приборы учета, которые полностью соответствуют изложенным выше требованиям действующего законодательства.

Истец, заключающий договор в интересах ОАО "Мелькомбинат", возражает против установки интервальных приборов учета.

Ответчик в отсутствие согласия истца и потребителя - ОАО "Мелькомбинат", в интересах которого истец заключает указанный выше договор, не вправе требовать установку интервальных приборов учета. Данный договор является публичным и заключается на условиях, одинаковых для всех участков рынка.

Ответчик не доказал, что условия пункта 2.4.2 договора, представленные в его редакции, являются вариантом условий публичного договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемого со всеми другими энергосбытовыми компаниями, которые рассчитываются по двухставочному тарифу.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает возможным пункт 2.4.2 договора принять в редакции, предложенной истцом, а именно: "Обеспечить наличие приборов учета, соответствующих требованиям действующего законодательства, в случае их отсутствия или выявления неисправности при получении соответствующего требования /предписания/ от гарантирующего поставщика и сетевой организации в течение срока, согласованного с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией".

По пункту 3.2 договора возражения ОАО "Тверьэнергосбыт" сводятся к замене причастия "переданное" на "поставленное" по характеристике количества энергии.

Поскольку буквальное толкование данного пункта не изменяется в связи с представленными ответчиком разногласиями по нему, суд апелляционной инстанции считает, что данный пункт подлежит принятию в редакции истца.

Рассмотрев разногласия по пункту 3.4 договора, суд апелляционной инстанции считает, что, поскольку редакция истца содержит такую же смысловую нагрузку, что и редакция ответчика, только более конкретизирует его, пункт подлежит включению в договор в редакции истца, а именно: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю. Факт приема-передачи энергии покупателю подтверждается покупателем и гарантирующим поставщиком ежемесячно в порядке, установленном пунктом 5.10 договора, и с учетом положений раздела 4 договора". Кроме того, по пункту 5.10 спорного договора между сторонами разногласия отсутствуют.

Рассмотрев доводы сторон, суд пришел к выводу о том, что пункт 3.6 подлежит включению в договор в следующей редакции: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений.

В силу подпункта "а" пункта 175 Основных положений порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в том числе в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности, а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты его получения. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным письмом с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Поскольку истец просит включить данный пункт договора в своей редакции, которая имеет ссылку на пункт 175 Основных положений, и с иным способом направления уведомления не согласен, то пункт 3.6 договора подлежит включению в договор в редакции истца. Ответчик правомерность включения в договор данного пункта в своей редакции не обосновал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы стороны, считает, что пункт 4.1 подлежит включению в договор в редакции истца: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета передаются гарантирующему поставщику по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число текущего месяца по телефону 48-30-00 или факсу 48-30-18, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного лица в течение двух рабочих дней с момента передачи данных посредством телефонной связи", поскольку в соответствии с пунктом 70 Основных положений под расчетным периодом для расчета потребителей с гарантирующими поставщиками понимается один календарный месяц. Суд также учитывает, что истцу требуется время на оформление и сбор показаний.

Рассмотрев доводы сторон по пунктам 4.3, 4.4, 4.5 и 4.7 договора, суд пришел к выводу о том, что названные пункты следует исключить из договора, ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ потребитель обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

По общему правилу, закрепленному пунктом 144 Основных положений, в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета, с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Указанный способ расчета объема потребления электрической энергии используется при условии наличия статистики за период не менее одного года, если сетевая организация владеет или на основании договора с потребителем или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) обслуживает расчетный прибор учета, а также в случае уведомления потребителем о выходе из эксплуатации или утрате принадлежащего ему и обслуживаемого им прибора учета в течение установленного договором срока для ремонта или замены прибора учета.

В иных случаях расчет объема потребления электрической энергии осуществляется в соответствии с пунктами 145-147 Основных положений.

В случае если в соответствии с договором энергоснабжения или договором оказания услуг по передаче электроэнергии объем потребления электрической энергии потребителем определяется расчетным способом, сетевая организация по окончании расчетного периода осуществляет расчет соответствующего объема потребления электрической энергии (абзац первый пункта 148 Основных положений). При этом абзацем вторым пункта 148 Основных положений предусмотрено, что расчетный способ определения объема потребления электрической энергии согласовывается потребителем (за исключением гражданина-потребителя) с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены его энергопринимающие устройства.

Из содержания абзаца первого пункта 145, абзаца второго пункта 148 Основных положений следует диспозитивность норм о конкретном расчетном порядке определения объема поставленной электроэнергии и необходимость согласования такого порядка потребителей либо в условиях договора энергоснабжения, либо с сетевой организацией.

Таким образом, предложенные редакции пунктов 4.3, 4,4, 4.5 и 4.7 спорного договора противоречат указанным выше нормам Основных положений.

Правомерность включения в договор пунктов 4.3, 4.5, 4.7 в своей редакции ответчик не обосновал.

Кроме того, положения пунктов 4.3 и 4.5 спорного договора корреспондируются с пунктами 2.4.7 и 3.2 договора соответственно.

Рассмотрев разногласия сторон по пункту 5.1 договора, суд апелляционной инстанции считает, что он подлежит включению в договор в следующей редакции: "Оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленными положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется по формуле: С= (Ц нерег э/э*V э/э) + (Ц нерег мощн*Vмощн), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию; V э/э - объем покупки электрической энергии; Ц нерег мощн - ставка за мощность; Vмощн - объем заявленной (договорной) мощности, в соответствии с приложением N 1 к настоящему договору".

Как следует из пункта 136 Основных положений оплата потребленной электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Исходя из положений пункта 108.1 Основных положений предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, за соответствующий расчетный период рассчитываются гарантирующим поставщиком как сумма следующих составляющих:

средневзвешенная нерегулируемая цена электрической энергии (мощности), рассчитываемая и публикуемая коммерческим оператором оптового рынка в соответствии с пунктом 111 настоящего документа;

величина платы за услуги, оказание которых неразрывно связано с процессом снабжения потребителей электрической энергией и цены (тарифы) на которые подлежат государственному регулированию, и сбытовой надбавки гарантирующего поставщика (далее - плата за регулируемые услуги), которая рассчитывается и публикуется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с пунктом 111.3 настоящего документа;

плата за комплексную услугу по расчету требований и обязательств участников оптового рынка, оказываемую организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

В 2011 году предельные уровни нерегулируемых цен рассчитываются одновременно в следующих вариантах:

одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по числу часов использования мощности;

одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по зонам суток;

двухставочный предельный уровень нерегулируемых цен, в том числе предельный уровень нерегулируемых цен для покупателей, осуществляющих почасовое планирование и учет.

Выбор варианта предельного уровня нерегулируемых цен производится в соответствии с порядком выбора потребителями варианта тарифа на услуги по передаче электрической энергии, предусмотренным Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 регулируемые тарифы (цены) на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям (кроме населения), устанавливаются одновременно в трех вариантах:

1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности;

2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности;

3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую им электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, который предшествовал расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Как следует из материалов дела, истец для расчетов за электроэнергию избрал двухставочный тариф (цена), включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт договорной (заявленной) мощности, с чем ответчик согласился.

Договорная (заявленная) мощность согласована сторонами в приложении N 1 к договору купли-продажи электрической энергии. Разногласий по данному приложению ответчиком не заявлено.

Следовательно, расчет стоимости поставляемой по спорному договору электрической энергии следует производить по двухставочному тарифу с использованием договорной (заявленной) мощности, согласованной сторонами в приложении N 1 к договору, с применением указанной выше формулы.

Рассмотрев доводы сторон по пункту 5.2 договора, суд считает, что он подлежит включению в договор в редакции истца: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным действующим законодательством. При этом в стоимость поставляемой по настоящему договору энергии не включает в себя стоимость услуг по ее передаче, которую покупатель оплачивает непосредственно сетевой организации", поскольку данная редакция не противоречит положениям действующего законодательства. Так как оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу, предложенная ответчиком редакция данного пункта не может быть принята судом. Правомерность включения в договор своей редакции спорного пункта ответчик не обосновал.

По пункту 5.5 спорного договора позиции истца и ответчика об исключении его из договора совпадают.

Ответственность покупателя в виде неустойки в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору купли-продажи электроэнергии нормами ГК РФ и Законом N 35-ФЗ не установлена, и, следовательно, такое условие могло быть включено в данный договор только по соглашению сторон.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласие ответчика на включение условия о договорной неустойке (пункт 6.2) в договор от 01.10.2010 N 617 отсутствует, следовательно, из текста спорного договора подлежит исключению как пункт 5.5, так и пункты 5.8 и 6.2 договора.

Рассмотрев доводы сторон по пункту 5.6 договора, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 70 Основных положений покупатели (за исключением граждан-потребителей и исполнителей коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающих электрическую энергию в объеме, определяемом в соответствии с пунктом 89 Основных положений) оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам за потребленный объем электрической энергии (мощности) в следующем порядке:

30 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 10-го числа этого месяца;

40 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 25-го числа этого месяца;

фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве платы за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц.

При этом стоимость договорного объема потребления электрической энергии (мощности) для расчета размера платежей, которые должны быть произведены гарантирующему поставщику потребителем 10-го и 25-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии (мощности), определяется исходя из договорных объемов потребления электрической энергии (мощности) и средневзвешенной цены за единицу электрической энергии (мощности) за предшествующий расчетный период.

Под расчетным периодом для расчета потребителей с гарантирующими поставщиками понимается один календарный месяц.

Данная норма является диспозитивной.

Абзацем вторым пункта 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Следовательно, поскольку по пункту 5.6 договора стороны не достигли соглашения и пункт спорного договора, изложенный в редакции истца, не противоречит пункту 70 Основных положений, то пункт 5.6 договора подлежит включению в него в следующей редакции: "Оплата электрической энергии по договору производится покупателем в следующем порядке: до 1-го числа расчетного периода в объеме 50% от договорного объема потребления энергии; фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (окончательный расчет). В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц. Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1. Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц".

Рассмотрев доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает, что пункт 5.7 договора подлежит включению в спорный договор в редакции, изложенной истцом: "Гарантирующий поставщик обязан выставить покупателю счет-фактуру за энергию в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством", в связи с тем, если конкретный срок сторонами не определен, то применению подлежат установленные законом диспозитивные правила, что соответствует абзацу второму пункту 4 статьи 421 ГК РФ.

При рассмотрении разногласий по пункту 5.9 договора суд апелляционной инстанции считает, что он подлежит исключению из спорного текста договора, поскольку в силу положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога. Пунктом 3 указанной статьи установлено, что при реализации товаров выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара.

Из анализа вышеперечисленных норм следует, что обязанностью лица, реализующего услугу, является выставление соответствующего счета-фактуры. При этом счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

При наличии каких-либо убытков в случае нарушения ответчиком порядка и срока выставления счета-фактуры истец может воспользоваться предоставленным ему правом для их предъявления, в том числе правом на возмещение расходов, связанных с реализацией его права на налоговые вычеты.

Рассмотрев доводы сторон по разрешению разногласий, касающихся пункта 8.1 договора, суд считает, что данный пункт подлежит включению в текст договора в редакции, изложенной истцом, а именно: "Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по настоящему договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2011 года, и действует по 31 декабря 2011 года".

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Таким образом, распространение действия условий договора на отношения, сложившиеся до заключения договора, возможно исключительно по воле сторон.

Как следует из протокола разногласий от 30.11.2010, ответчик соглашался с необходимостью распространения условий договора на отношения с 01.01.2011 и с его действием до 31.12.2011, однако при следующих условиях: установки интервальных приборов учета и начало предоставления услуг по передаче электрической энергии покупателю сетевой организацией.

В силу пунктов 138, 141 Основных положений истец обязан использовать приборы учета соответствующего класса точности (позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии) или (при их отсутствии) определять почасовые объемы потребления энергии расчетным путем.

Как видно из материалов дела, у потребителя - ОАО "Мелькомбинат", в интересах которого истец заключает с ответчиком спорный договор, отсутствуют интервальные приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии.

Вместе с тем, в приложении N 2 к спорному договору указаны приборы, которые соответствуют указанным выше положениям действующего законодательства.

Следовательно, поскольку дополнительные требования ответчика к организации учета за счет истца не предусмотрены законодательством Российской Федерации и разделом ХП Основных положений, ответчик не вправе требовать установку интервальных приборов учета в отсутствие согласия истца и ОАО "Мелькомбинат".

При рассмотрении разногласий по пункту 8.4 договора суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что он подлежит включению в спорный договор в редакции истца, а именно: " Договор может быть расторгнут:

а) по соглашению сторон;

б) по решению суда в случаях, предусмотренных действующим законодательством;

в) в одностороннем порядке Покупателем, предусмотренном пунктом 76 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530;

г) в одностороннем порядке Гарантирующим поставщиком в случаях предусмотренных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530".

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 76 Основных положений указано, что в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) с гарантирующим поставщиком должно предусматриваться право покупателя, не имеющего перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией.

Пунктом 78 Основных положений предусмотрено, что в случае, если покупателем по договору энергоснабжения (купли-продажи) выступает энергосбытовая организация, при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате гарантирующий поставщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом для обеспечения бесперебойного энергоснабжения гарантирующий поставщик осуществляет действия по принятию покупателей электрической энергии на обслуживание в порядке, установленном разделом VI Основных положений.

Указанная выше редакция пункта 8.4 спорного договора изложена с учетом положений, приведенных выше норм действующего законодательства.

При рассмотрении разногласий по спорным пунктам договора суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих, что спорные пункты договора, изложенные в его редакции, с которыми не согласился суд апелляционной инстанции, являются вариантом публичного договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемого со всеми другими энергосбытовыми компаниями, которые рассчитываются по двухставочному тарифу.

Дополнительным соглашением от 19.08.2011 стороны согласовали пункт 8.8 договора, касающийся приложений к договору в редакции истца. Данной редакцией приложения N 4, 5, 6 не предусмотрены, их редакции ответчиком не представлены суду, поэтому вопрос об условиях данных приложений судом не рассматривается.

В суде апелляционной инстанции ответчик настаивал на дополнении договора пунктом 4.8. Однако в протоколе разногласий от 30.11.2010 данный пункт не значится. В суде первой инстанции требования и доводы по данному пункту не заявлялись. Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Пункты 2.1.3, 2.4.6, 2.4.12, 4.4, 5.3 подлежат включению в договор в редакции проекта договора, направленного истцом ответчику с заявкой, оформленной письмом от 01.10.2010 N 455, поскольку редакция указанных пунктов, предложенная ответчиком, носит уточняющий характер и не меняет смысл редакции данных пунктов, предложенной истцом.

Остальные пункты договора, приложение N 1 также подлежат включению в договор в редакции проекта договора, направленного истцом ответчику с указанной заявкой, так как данная редакция не противоречит закону и спора между сторонами по остальным пунктам и Приложению N 1 нет.

Поскольку судом первой инстанции не была дана оценка спорным пунктам договора, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба ОАО "Тверьэнергосыт" - удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом принятия редакции спорных пунктов суд апелляционной инстанции считает, что с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб.

Расходы по государственной пошлине, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы, подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 13 апреля 2011 года по делу N А66-11631/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Обязать открытое акционерное общество "Тверьэнергосбыт" (ОГРН 1056900000354) заключить с обществом с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" (ОГРН 1076952009023) в десятидневный срок с момента вступления решения по настоящему делу в законную силу договор купли-продажи (поставки) электрической энергии от 11 октября 2010 года N 617 в отношении точек поставки открытого акционерного общества "Мелькомбинат" в следующей редакции:

пункт 2.3.4: "Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам (субабонентам потребителя) с обязательным направлением письменного уведомления в адрес Гарантирующего поставщика не менее чем за 5 рабочих дней до начала продажи";

пункт 2.4.2: "Обеспечить наличие приборов учета, соответствующих требованиям действующего законодательства, в случае их отсутствия или выявления неисправности при получении соответствующего требования /предписания/ от Гарантирующего поставщика и сетевой организации в течение срока, согласованного с Гарантирующим поставщиком и сетевой организацией";

пункт 3.2: "Фактически переданное Покупателю количество энергии определяется с помощью приборов учета энергии, указанных в приложении N 2 договора, и в порядке, предусмотренном разделом 4 договора";

пункт 3.4: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи Покупателю. Факт приема-передачи энергии Покупателю подтверждается Покупателем и Гарантирующим поставщиком ежемесячно в порядке, установленном пунктом 5.10 договора и с учетом положений раздела 4 договора";

пункт 3.6: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется Покупателю в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии";

пункт 4.1: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета передаются Гарантирующему поставщику по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число текущего месяца по телефону 48-30-00 или факсу 48-30-18, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного лица в течение двух рабочих дней с момента передачи данных по средствам телефонной связи";

пункт 5.1: "Оплата энергии производится Покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленными положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется по формуле: С= (Ц нерег э/э*V э/э) +(Ц нерег мощн*Vмощн), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию; V э/э - объем покупки электрической энергии; Ц нерег мощн - ставка за мощность; Vмощн - объем заявленной (договорной) мощности, в соответствии с договором купли-продажи электрической энергии";

пункт 5.2: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным действующим законодательством. При этом стоимость поставляемой по настоящему договору энергии не включает в себя стоимость услуг по ее передаче, которую Покупатель оплачивает непосредственно сетевой организации";

пункт 5.6: "Оплата электрической энергии по договору производится Покупателем в следующем порядке:

до 1-го числа расчетного периода - в объеме 50% от договорного объема потребления энергии;

фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных Покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (окончательный расчет). В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются Гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1.

Под расчетным периодом для расчета Покупателя с Гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц";

пункт 5.7: "Гарантирующий поставщик обязан выставить Покупателю счет и счет-фактуру за энергию в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством";

пункт 8.1: "Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по настоящему договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2011 года, и действует по 31 декабря 2011 года";

пункт 8.4: " Договор может быть расторгнут:

а) по соглашению сторон;

б) по решению суда, в случаях предусмотренных действующим законодательством;

в) в одностороннем порядке Покупателем, предусмотренном пунктом 76 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530;

г) в одностороннем порядке Гарантирующим поставщиком в случаях, предусмотренных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530".

Преамбулу договора, пункты 3.3, 7.2.2, 7.3, 8.5, 9 - в редакции дополнительного соглашения от 19.08.2011.

Пункты 2.2.1, 2.4.4, 2.4.7, 2.4.10, 4.2, 5.3, 4.6, 7.1 Приложение N 2 - в уточненной редакции общества с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" от 05.09.2011.

Пункты 2.4.11, 2.4.12, 4.3, 4.4, 4.5, 4.7, 5.5, 5.8, 5.9, 6.2, 7.4 - исключить из договора.

Остальные пункты договора, Приложение N 1 - в редакции проекта договора, направленного обществом с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" открытому акционерному обществу "Тверьэнергосбыт" с заявкой, оформленной письмом от 01.10.2010 N 455.

Взыскать с открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" в пользу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" 2000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

И.Н. Моисеева

Судьи

Л.Н. Рогатенко В.И. Смирнов