Актуальные вопросы международных коммерческих обычаев как источников
международного частного права
Одним из источников регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ называет обычай. На обычай как источник международного частного права (МЧП) также указывает п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже)*(1).
В юридической литературе отмечалось, что в смысле ст. 1186 ГК РФ "обычай должен устанавливать коллизионные нормы". Обычай делового оборота, предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК РФ, может быть источником международного частного права, только если он содержит коллизионную норму*(2).
Такая точка зрения не представляется бесспорной. Буквальное следование указанному подходу означает, что все источники МЧП, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, должны содержать только коллизионные нормы. Однако к таковым относятся материальные*(3), унифицированные материально-правовые*(4) нормы международных договоров и специальные нормы российского законодательства, регулирующие внешнеэкономические связи*(5). Соответственно, два предшествующих обычаю вида источников МЧП, указанных в ст. 1186 ГК РФ, включают как коллизионные, так и материально-правовые нормы. Юридические основания для отнесения к обычаям, регулирующим гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, только коллизионных норм, в отличие от других видов источников МЧП, указанных в ст. 1186 ГК РФ, и, соответственно, исключение в этом качестве материальных норм, отсутствуют.
Более того, сам разд. VI ГК РФ содержит не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, призванные регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Следовательно, в качестве источников МЧП в рамках указанного раздела также выступают не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, что обусловливает законодательно закрепленный подход к коллизионной и материально-правовой природе источников МЧП в смысле ст. 1186, не предусматривающий исключения и для обычая. На это же обращает внимание и В.П. Звеков в комментарии к ст. 1186 ГК РФ*(6).
Критерием обычая в качестве источника МЧП ст. 1186 ГК РФ определено его признание в Российской Федерации. Из этого следует, что в качестве источников МЧП выступают не все, а лишь определенная часть обычаев. Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством.
Формы признания обычая могут быть различными. Это прямое закрепление в законодательных актах Российской Федерации, отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Например, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ (КТМ)*(7) в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении отсылает к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии и другим международным обычаям торгового мореплавания.
Другой формой признания в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, который вступил в силу для Российской Федерации и, соответственно, является частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция)*(8), который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.
К ним прежде всего относятся кодифицированные международные обычаи, предметом которых служат гражданско-правовые отношения. Наиболее значимыми из них являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ Международной торговой палаты*(9), унифицированные правила по документарным аккредитивам*(10) и по инкассо, унифицированные правила для гарантий по первому требованию и др.
* * *
Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. В практике Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА*(11).
Так, в контракте между российской организацией (истцом) и германской фирмой (ответчиком) (дело N 11/2002, решение от 5 июня 2002 г. МКАС при ТПП РФ) было определено, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria с одновременным указанием, что отношения по договору во всем, что в нем не предусмотрено, регулируются законодательством Германии и Российской Федерации. В ходе возникшего судебного разбирательства МКАС пришел к выводу, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства. С учетом этого и обстоятельств дела признано, что для разрешения спора достаточно применение общих принципов lex mercatoria, в качестве которых применены Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА*(12).
К общим положениям Принципов международных коммерческих договоров разработанных Международным институтом унификации частного права в Риме (УНИДРУА)*(13), применимым при регулировании к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, относятся:
свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями Принципов;
право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, исключить применение Принципов, отступить от любых их положений или изменить их действие;
учет при толковании Принципов их международного характера и их целей, включая достижения единообразия в применении;
решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в какой этой возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;
обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
связанность сторон любым обычаем, относительно которого стороны договорились, и любой практикой, которую они установили, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение таких обычаев было бы неразумным;
порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.
Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному контракту необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения Принципов может служить и соглашение сторон о регулировании их контракта общими принципами права (General principal of Law), торговым правом (lex mercatoria) или включения в контракт подобных выражений (например, как указано в комментарии к Принципам, ссылка в контракте на "обычаи и обыкновения международной торговли" (usages and customs of international trade). Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения пробелов международных унифицированных правовых документов)*(14).
* * *
Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников МЧП.
Обычаями делового оборота (ст. 5 ГК РФ) признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует признания их государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Несмотря на то что Гражданским кодексом РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено специальное правило, содержащее ограничение, - в качестве источников МЧП выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.
Наиболее актуально данная проблема в отношении квалификации международных правил толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС). В юридической литературе по этому поводу были высказаны различные точки зрения.
Так, В.А. Канашевский считает, что в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, то акты Международной торговой палаты, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права*(15).
Еще более категоричный вывод сделан Г.К. Дмитриевой, которая отмечает, имея в виду в том числе и ИНКОТЕРМС, что "унифицированные правила, общие условия, характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон внешнеэкономической сделки"*(16).
Вместе с тем такой подход представляется далеко не бесспорным в силу следующего. Правила ИНКОТЕРМС применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, вытекающим из коммерческих договорных отношений по купле-продаже товаров. Для большинства стран, активно участвующих в международном торговом обороте, в том числе для России, основным нормативным документом, регулирующим возникающие при этом правоотношения является Венская конвенция о международной купле-продаже товаров (1980г.), входящая в правовые системы этих стран. Пунктом 2 ст. 9 Конвенции установлены правила применения обычаев к регулируемым ею отношениям. Являясь частью российской правовой системы, указанная норма конкретизирует нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ об отнесении к источникам МЧП обычаев, признаваемых в Российской Федерации, которым установлено общее правило, что обычай должен быть признан государством. Сами же критерии применения обычаев к отношениям из международной купли-продажи товаров, т.е. которые признаются Российской Федерацией в соответствии с заключенным и имеющим для нее юридическую силу международным договором, определены названным п. 2 ст. 9 Венской конвенции. К ним относится обычай, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Буквальное толкование указанной нормы означает, что наличие одновременно всех трех указанных критериев в совокупности квалифицирует обычай в качестве источника МЧП. Именно им и отвечает ИНКОТЕРМС. При этом в силу ст. 5 ГК РФ позитивное закрепление в законодательстве ИНКОТЕРМС для его отнесения к источникам МЧП не обязательно.
Указанный подход нашел признание в рамках деятельности ТПП РФ. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 ИНКОТЕРМС "признан в России торговым обычаем"*(17). М.Г. Розенберг подчеркивает: "после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил ИНКОТЕРМС отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения ИНКОТЕРМС использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно"*(18).
Таким образом, правила, содержащиеся в признаваемых в Российской Федерации обычаях, применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом в следующих случаях:
когда это прямо предусмотрено международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров);
либо имеются отсылки к нему в российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ);
либо в соответствии с соглашением сторон.
* * *
Еще одна проблема, которая требует рассмотрения, - это соотношение обычая и других источников, регулирующих гражданско-правовые отношения с иностранным элементом.
Общий подход, закрепленный в ст. 5 ГК РФ, состоит в том, что обычай может служить в качестве источника права, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Пункт 5 ст. 421 ГК РФ добавляет к названным ограничителям в сфере договорных правоотношений диспозитивные нормы. Вместе с тем в сфере международных коммерческих контрактов соотношение несколько иное. В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон.
