Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 07АП-7686/11

г. Томск

Дело N 07АП-7686/11

11 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2011 г..

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Колупаевой Л.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Яричина Т.В. по доверенности от 11.07.2011 г.. (на три года)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 12 июля 2011 года по делу N А27-6558/2011 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово

к индивидуальному предпринимателю Истратову Владимиру Александровичу

(ОГРНИП 304770000192442, ИНН 771303851800)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - Инспекция, заявитель) обратилась в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича (далее - ИП Истратов, предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.07.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Истратов обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм процессуального права и неправильного применения норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы мотивированы отсутствием в действиях ИП Истратова состава вмененного административного правонарушения с учетом осуществления деятельности в соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору от имени и за счет принципала, в частности, при приеме платежа выдает клиенту квитанцию, содержащую ссылку на перечисление средств принципалу ООО "Санторин", прием ставок от клиентов от собственного имени не осуществляет и не принимает обязательств по организации и (или) заключению пари.

Инспекция, ее представитель доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие ИП Истратова извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечившего явку своего представителя.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ИП Истратова В.А.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами, ИФНС России по г.Кемерово проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт объекта, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Д. Бедного, 1, пункта приема платежей (букмекерская контора), в ходе которой выявлено, что оператор Колмогорова О.А. приняла ставку у гражданки Грошевой Н.С. в размере 100 руб. на игру в футбол команд Тоттеннхем - Реал Мадрид, на победу команды Реал Мадрид, коэффициент 2,5, дата матча 14.04.2011 г. в 01 час. 45 мин., не применив при этом контрольно-кассовую машину не применила, так как она отсутствует с выдачей квитанции N 26263550-ZEAR от 12.04.2011 г..

По трудовому договору N 213-11 от 17.03.2011 г. оператор Колмогорова О.А. является работником ИП Истратова В.А. и осуществляет прием ставок на основании субагентского договора N 1/11-СА от 11.01.2011 г.. заключенного между ООО "Балт Бет" (агент) и ИП Истратовым В.А. (субагент), а также агентского договора N 1/10А от 07.10.2010 г., заключенного между ООО "Санторин" букмекерская контора (принципал) и ООО "Балт Бет" (агент).

Полагая, что ИП Истратовым фактически осуществляется деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении N 54 от 18.05.2011 г..

Материалы проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 23 КоАП РФ направлены Инспекцией в арбитражный суд для привлечения предпринимателя Истратова В.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные Инспекцией требований и привлекая ИП Истратова к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о правильной квалификации Инспекцией деятельности ИП Истратова по приему ставок как деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежащей лицензированию; действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности без лицензии образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы суда основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют фактически установленным обстоятельствам по делу.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с подпунктами 77,104 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а также деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежит лицензированию.

Из статьи 12 Закона N 128-ФЗ следует, что при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия (совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий).

В силу статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

Из материалов дела видно, что между предпринимателем Истратовым В.А. и ООО "Балт Бет" заключен субагентский договор N 1/11-СА от 11.01.2011 г..; агентский договор N 1/10А от 07.10.2010 между ООО "Санторин" и ООО "Балт Бет".

По условиям данных договоров: агент ООО "Балт-Бет" оказывает агентские услуги принципалу ООО "Санторин" в местах расположения структурных подразделений агента на территории Российской Федерации (подпункт 2.2 договора N 1/10А от 07.10.2010); субагент ИП Истратов В.А. оказывает принципалу ООО "Санторин" субагентские услуги: прием денежных средств от физических лиц, а агент ООО "Балт-Бет" от имени принципала оплачивает субагенту вознаграждение за оказанные субагентсие услуги в порядке и на условиях, предусмотренных подпунктами 3.1.1, 2.2. договора от 11.01.2011 г. N 1/11-СА.

На основании лицензии N 16 от 01.10.2010 г.. (л.д.15) ООО "Санторин" имеет право осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса в букмекерской конторе по адресу: Россия, Ленинградская обл., г. Всеволожск, пр. Всеволожский, 72.

Адрес помещения, в котором осуществляется деятельность пункта приема платежей букмекерской конторы, расположенной по адресу: г.Кемерово, ул.Бедного, 1 в лицензии не указан.

Довод предпринимателя о том, что он не может быть субъектом вмененного правонарушения, поскольку как субагент действовал в интересах агента ООО "Балт Бет" на основании субагентского договора, обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

В апелляционной жалобе заявитель также ссылается на то, что пункт приема ставок не является кассой букмекерской конторы.

Между тем, данное обстоятельство, по мнению апелляционного суда, не подтверждает факта неосуществления предпринимателем лицензируемого вида деятельности по адресу: г.Кемерово, ул.Д.Бедного, 1

В силу пункта 6 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с пунктом 14 указанной статьи букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Исходя из пункта 2 статьи 4 названного Закона, пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в букмекерской конторе по адресу г.Кемерово, ул. Д.Бедного, 1 оператор пункта приема платежей (работник ИП Истратова) принимает ставки на исход спортивных событий.

При этом в данном помещении кассиром как принимаются денежные средства от физических лиц - участников пари, в подтверждение чего кассиром выдается квитанция, так и производятся выплаты физическим лицам в случае их выигрыша (л.д.42, 66,67).

Данное обстоятельство установлено протоколом осмотра, протоколом об административном правонарушении (л.д. 16) и предпринимателем не опровергнуто.

Указанные действия, совершаемые работником предпринимателя, фактически подтверждают заключение пари с физическим лицом, сделавшим ставку.

При этом прием соответствующей ставки и выдача денежных средств в случае выигрыша по адресу: г.Кемерово, ул.Д.Бедного, 1 свидетельствуют о том, что ИП Истратовым по указанному адресу фактически заключаются пари, а значит осуществляется деятельность по организации азартных игр в букмекерской конторе, что является лицензируемым видом деятельности.

При таких обстоятельствах, в действиях ИП Истратова имеется состав правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Соответствующая позиция суда первой инстанции, поддержанная судом апелляционной инстанции основана также на Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 г.. N 9174/10.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (статья 1.5 КоАП РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая отсутствие у лица, привлекаемого к административной ответственности лицензии на осуществление деятельности по организации букмекерской конторы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины в действиях предпринимателя.

Нарушений порядка проведения проверки в отношении предпринимателя и порядка привлечения Предпринимателя к административной ответственности арбитражный апелляционный суд не усматривает.

Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен; исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности, не установлено.

За совершение правонарушения Предпринимателю назначен штраф в сумме 4000 рублей, что соответствует размеру санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В целом доводы апелляционной жалобы направлены на иную оценку фактических обстоятельств дела, оснований для которой у суда апелляционной инстанции в силу вышеизложенного не имеется.

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 июля 2011 года по делу N А27-6558/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного апелляционного суда в соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Н.А.Усанина

Судьи Л.А.Колупаева

С.В.Кривошеина