Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 16АП-2686/11

г. Ессентуки

10 октября 2011 г.

Дело N А63-4570/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Мельникова И.М., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.07.2011

по делу N А63-4570/2011

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по г. Пятигорску Ставропольского края (ИНН 2632000016, ОГРН 1042600229990)

к индивидуальному предпринимателю Истратову Владимиру Александровичу (ИНН 771303851800, ОГРНИП 304770000192442)

о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Алиева А.К.),

при участии в судебном заседании:

- от инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Пятигорску Ставропольского края: Дудник П.В. по доверенности от 20.10.2010.

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по городу Пятигорску СК, г. Пятигорск (далее - заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича, г. Москва (далее - заинтересованное лицо, предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление инспекции было мотивировано обстоятельством осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 01.07.2011 заявление инспекции удовлетворенно. Индивидуальный предприниматель Истратов Владимир Александрович привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просил решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт, в котором отказать в удовлетворении требований инспекции о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Жалоба мотивирована тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, так как он не заключает пари с клиентами, деятельность по организации и проведению азартных игр не осуществляется. Также предприниматель ссылается на то, что инспекция не представила доказательств того, что в пункте приема платежей осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр

Предприниматель о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие предпринимателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель инспекции просила оставить решение арбитражного Ставропольского края от 01.07.2011 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, сослалась на доводы, изложенные в представленном отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Истратов Владимир Александрович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 304770000192442.

29.04.2011 года должностными лицами инспекции Федеральной налоговой службы по городу Пятигорску СК на основании распоряжения N 01-75/147 от 29.04.2011 проведена проверка пункта приема ставок платежей букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Пятигорск, ул. Леваневского,4, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 09.12.2002 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ), утвержденного постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В ходе проверки установлено, что 29.04.2011 г. в 11 час. 21 мин. в пункте приема платежей (ставок) и выплаты выигрышей оператор-кассир Хмырова В.А. приняла ставку на исход спортивного события футбольного матча "Антонелли/Талита-Сюэ/Чзан-Си" в размере 100 рублей, через сеть интернет отправила запрос в ООО "Санторин" г. Всеволожск; после подтверждения запроса выдала клиенту документ подтверждающий принятие ставки - квитанцию 27548441-АСХ2 от 29.04.2011.

Данный факт зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 18.05.2011 N 006568 и подтверждается квитанцией N 27548441-АСХ2 от 29.04.2011, актом проверки N 18 от 29.04.2011, протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.04.2011., объяснениями Хачатуровой Д.Г. и Хмыровой В.А.

У предпринимателя имеется копия лицензии N 16 от 01.10.2010, выданная ФНС России ООО "Санторин" на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенном по адресу: 188640, Ленинградская область, г. Всеволжск, Всеволжский проезд, д.72. Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пунктах приема ставок, платежей) у предпринимателя Истратова В.А. с указанием адреса осуществления деятельности: г. Пятигорск, ул. Леваневского,4, отсутствует.

В соответствии со статьями 202 и 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, на территории Российской Федерации должна осуществляться в рамках законодательства Российской Федерации, в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 9174/10).

Материалами дела подтверждается факт осуществления предпринимателем деятельности по организации проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу - г. Пятигорск, ул.Леваневского, 4; в материалах дела не содержится договоров, подтверждающих трудовые отношения предпринимателя и ООО "Санторин".

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что предприниматель фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, которая в соответствии с вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Протокол об административном правонарушении составлен в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции верно пришел к выводу о обоснованности требований инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Имеющиеся в материалах дела копии агентского договора N 1/10 А от 07.10.2010 и субагентсткого договора N1/11-СА от 11.01.2011 не могут быть признаны надлежащими доказательствами отсутствия вины предпринимателя в силу следующего.

Согласно лицензии, выданной ООО "Санторин" от 01.10.2010 N 16, названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса по адресу: г. Всеволожск, Всеволожский проезд, д. 72.

Адрес помещения, в котором осуществляется деятельность предпринимателя, в лицензии не указан. Передача лицензиатом прав по лицензии иному лицу действующим законодательством не предусмотрена, так как в данном случае хозяйствующие субъекты, заключая гражданско-правовые договоры с лицензиатами, получали бы возможность осуществлять лицензируемые виды деятельности без лицензии.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (абзацы 1, 3 части 1 статьи 1005 ГК РФ).

При этом, в силу части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

По смыслу приведенных норм агент или субагент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений (основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников).

Общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон, регламентируются специальным (административным) законодательством.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

В материалах дела отсутствуют договоры, подтверждающие трудовые отношения предпринимателя и ООО "Санторин".

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с Законом N 244-ФЗ и представляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон исключительно на основании лицензий на осуществление такой деятельности, порядок выдачи которой определяется Правительством РФ.

Лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

Следовательно, в рамках агентского договора заинтересованное лицо не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действие, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям закона.

В результате контрольных мероприятий инспекции установлен принцип работы пункта приема платежей ИП Истратова В.А., который заключается в следующем:

1. Клиент (участник игры) знакомится с линией событий - списком предстоящих матчей, с предложенными букмекером ООО "Санторин", котировками-коэффициентами выигрыша.

2. Клиент (участник азартной игры) выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму (т.е. заключить основанное на риске соглашение)

3. Сотрудник пункта приема платежей (оператор по приему платежей) работник ИП Истратова В.А. получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку, с реквизитами ООО "Санторин" (т.е. производится заключение основанных на риске соглашений о выигрыше (пари) с участником азартных игр).

4. В случае выигрыша, участник азартной игры получает его в пункте приема платежей г. Пятигорск, ул. Левоневского, из средств ИП Истратова В.А., сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.

5. Выигрыши выплачиваются из денежных средств, полученных ИП Истратовым В.А. от участников азартной игры в этом пункте приема платежей.

В пункте приема-выдачи платежей - ИП Истратова В.А., по адресу г. Пятигорск, ул. Левоневского, 4, организовано одно рабочее место для оператора по приему платежей, оборудованное монитором, системным блоком (с выходом Интернет) и принтером. Имеющееся оборудование, позволяет учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Таким образом, предприниматель фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, которая в соответствии с вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Суд первой инстанции при назначении предпринимателю административного наказания в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ верно исходил из того, что он ранее привлекалось к административной ответственности решением Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-3714/2011, в связи с чем суд первой инстанции назначил наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей без конфискации предметов административного правонарушения.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Имеющимся в деле доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, что позволило суду сделать вывод о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При определении размера наказания судом первой инстанции учтены влияющие на его размер обстоятельства, предусмотренные статьями 4.2 и 4.3 КоАП РФ.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.07.2011 по делу N А63-4570/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

И.М. Мельников М.У. Семенов