Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 19АП-3897/11

город Воронеж

03 октября 2011 г.

Дело N А14-2655/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Колмакова Р.В., доверенность N 0216/551 от 14.02.2011;

от Департамента градостроительства и архитектуры администрации городского округа город Воронеж: Мельниченко С.Л., доверенность N 11 от 25.04.2011;

от администрации городского округа город Воронеж: Макеевой А.Н., доверенность N 795 от 30.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "КМ-Строй": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области

на решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.06.2011

по делу N А14-2655/2011 (судья В.М. Шишкина)

по заявлению Департамента градостроительства и архитектуры администрации городского округа город Воронеж (ОГРН 1083668032425)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908)

о признании недействительным предписания,

при участии третьих лиц - администрации городского округа город Воронеж, общества с ограниченной ответственностью "КМ-Строй",

УСТАНОВИЛ:

Департамент градостроительства и архитектуры администрации городского округа город Воронеж (далее - Департамент) обратился в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным предписания от 21.03.2011.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора, привлечены администрация городского округа город Воронеж (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "КМ-Строй" (далее - ООО "КМ-Строй", Общество).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 08.06.2011, принятым по настоящему спору, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое предписание признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого решения. Управление полагает, что установление организатором торгов в пункте 17 документации об аукционе требования о наличии в обязательном порядке в свидетельствах СРО участников размещения заказа лишь пункта 33 (допуск к работам по организации строительства) исключает возможность выполнить строительные работы, а не работы по организации строительства, подрядчиками (без привлечения иных строительных организаций), не имеющими названного пункта 33, но имеющими в свидетельстве СРО необходимые допуски к видам работ.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель Департамента против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на нее, полагая принятое решение неподлежащим отмене. Ссылаясь на пункт 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ, на "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", утвержденный Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, указывает, что работы по организации строительства школьного стадиона включены в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства - "жилищное и гражданское строительство". Полагает, что поскольку работы по инженерным изысканиям, по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта могут выполняться застройщиком с привлечением работников, в частности по договору подряда, победитель аукциона должен иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства школьного стадиона, условие о наличии которого и было предусмотрено документацией об аукционе.

Представитель Администрации в заседании апелляционного суда против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, отзыв суду не представил.

ООО "КМ-Строй" доводы апелляционной жалобы не оспорило, отзыв суду не направило, в судебное заседание апелляционного суда явку своих представителей не обеспечило.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, муниципальным заказчиком Департаментом градостроительства и архитектуры администрации городского округа город Воронеж на официальном сайте в сети "Интернет" www.voronezh-city.ru было размещено извещение N 63-ИА от 24.12.2010 о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на строительство школьного стадиона на территории МОУ лицей N 4 в городском округе город Воронеж (реестровый номер торгов 63-А). Разработанная документация об аукционе 24.12.2010 утверждена директором Департамента.

В разделе 17 данной документации, - требования к содержанию и форме заявки на участие в аукционе, в пункте 2.б) содержится требование о том, что в качестве документа, подтверждающего соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ и лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, участник размещения заказа должен представить, в том числе - свидетельство о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное СРО, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2004 N 191-ФЗ, Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, а именно:

п. 33 - работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): п. 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

В названном разделе определены особые условия: вышеуказанные работы генеральный подрядчик обязан выполнить лично. На остальные виды работ, предусмотренные проектной документацией, генеральный подрядчик вправе привлечь в ходе строительства необходимые субподрядные организации.

Аукционной комиссией 11.03.2011 рассмотрены заявки на право заключения муниципального контракта на строительство школьного стадиона на территории МОУ лицей N 4 в городском округе город Воронеж, определен состав участников. Результаты рассмотрения оформлены протоколом N 63-1А.

ООО "РКУ-Строй", подавшему на ряду с иными лицами заявку на участие в аукционе, в допуске к участию в аукционе было отказано.

14.03.2011 проведено внеочередное заседание комиссии и в связи с допущенной технической ошибкой уточнен п.10.1 - перечень участников допущенных к аукциону (протокол N 63-2А).

Согласно протоколу открытого аукциона от 14.03.2011 N 63-3А победителем признано ООО "КМ-Строй", комиссией определено, что заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать Обществу проект контракта и по истечении 10 дней заключить контракт.

Между Департаментом и ООО "КМ-Строй" 19.05.2011 заключен муниципальный контракт N 5/11 на выполнение работ по строительству объекта школьного стадиона на территории МОУ лицей N 4 в городском округе город Воронеж.

В связи с поступившей от ООО "РКУ-Строй" в антимонопольный орган жалобой (впоследствии отозвана), на основании Приказа и Удостоверения на право проведения проверки N 44 от 21.03.2011, Воронежским УФАС России проведено внеплановое контрольное мероприятие по проверке соблюдения Департаментом требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд".

Результаты проверки отражены в акте N 2-зв от 21.03.2011. В ходе проверки Управлением в том числе установлено, что действиями муниципального заказчика (Департамента) при организации проведения открытого аукциона на строительство школьного стадиона на территории МОУ лицей N 4 в городском округе город Воронеж (реестровый номер 63-А) нарушены положения части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов. Данное нарушение выразилось в указании в документации об аукционе требования о предоставлении участниками размещения заказов в составе заявки свидетельства СРО, содержащего в обязательном порядке "п.33".

На основании данного акта 21.03.2011 антимонопольным органом вынесено предписание об устранении нарушения части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов путем внесения изменений в документацию об аукционе (реестровый номер 63-А), исключив требование п.п. 2 "б" п.17.2 раздела 17 документации об аукционе о наличии в составе заявки на участие в аукционе свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией, содержащего п.33 Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): п.33.3. "Жилищно-гражданское строительство", и продлив срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на пятнадцать дней. Срок исполнения предписания установлен до 30.03.2011 с предоставлением соответствующих доказательств.

Полагая, что предписание от 21.03.2011 не основано на положениях действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Департамента, последний обратился в суд с рассмотренными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что обжалуемое предписание не соответствует нормам закона, так как создает препятствия для установления заказчиком необходимых требований к техническим характеристикам работ при размещении заказа, а также о том, что каких-либо ограничений в части выполнения видов работ, предусмотренной проектной документацией, лично либо с привлечением субподрядных организаций, за исключением работ по организации строительства, пункт 17 документации не содержит.

Суд апелляционной инстанции данные выводы суда области считает верными исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии со статьей 5 данного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Одним из способов размещения заказа, как следует из части 1 статьи 10 указанного Закона, является размещение заказа путем проведения торгов в форме аукциона.

Согласно пункту 1 статьи 35 названного Закона, для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товаров, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительские свойства) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ потребностям заказчика.

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией.

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона о размещении заказов.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган вынес оспариваемое предписание, придя к выводу о нарушении Департаментом (включившим пункт 33 в раздел 17 документации об аукционе) части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Пунктом 1 статьи 11 названного закона установлено, что участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Предметом аукциона в данном случае явилось право заключения муниципального контракта на строительство школьного стадиона на территории МОУ лицей N 4 в городском округе город Воронеж, относящегося, согласно статье 1 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), к объектам капитального строительства.

В силу пункта 3 статьи 52 ГрК РФ, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Вместе с тем, виды работ по строительству объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно пункту 3.1 статьи 52 ГрК РФ, в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Часть 4 статьи 55.8 ГрК РФ устанавливает, что перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. В указанном перечне должны быть определены виды работ, выполнение которых индивидуальным предпринимателем допускается самостоятельно, и виды работ, выполнение которых индивидуальным предпринимателем допускается с привлечением работников.

Указанный перечень утвержден Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, и включает, в том числе пункт 33.3 - Жилищно-гражданское строительство.

Названым Приказом также определено, что виды работ по подготовке проектной документации, содержащиеся в Перечне, могут выполняться исполнителем заказа лично, а виды работ по инженерным изысканиям, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту - только с привлечением работников в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Поскольку строительство школьного стадиона представляет собой комплекс действий, включающих в себя, в том числе подготовку проектной документации; обеспечение соблюдения такой документации, технических регламентов, техники безопасности, а также различные виды строительных работ, оказывающих влияние на безопасность данного объекта капитального строительства, содержащееся в пункте 33 документации об аукционе требование о необходимости представления участником размещения заказа свидетельства о допуске к работам по организации строительства, согласуется с положениями действующего законодательства и является обязательным независимо от того, намерен ли подрядчик выполнить строительные работы лично, или привлекать субподрядчиков.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно признал недействительным предписание антимонопольного органа от 21.03.2011, как не соответствующее Закону о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, Градостроительному кодексу Российской Федерации.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что требование о наличии в свидетельствах СРО допуска к работам по организации строительства исключает возможность выполнить строительные работы лично подрядчиками, не имеющими такого допуска к работам по организации, но имеющими в свидетельстве СРО необходимые допуски к видам строительных работ, отклоняется апелляционным судом исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, при отсутствии у лица, намеревающегося выполнить строительные работы, входящие в названный выше Перечень, допуска к работам по организации строительства, предусмотренного пунктом 3.1 статьи 52 ГрК РФ, такое лицо может выполнить строительные работы как субподрядчик, но не как победитель аукциона (подрядчик), обладающий правом на заключение муниципального контракта.

При таких обстоятельствах допуск к участию в аукционе лица, не обладающего свидетельством о допуске к работам по организации строительных работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства, является неправомерным в силу запрета, установленного нормами действующего законодательства.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом области при рассмотрении данного дела правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, дана оценка представленным доказательствам, верно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального законодательства, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, допущено не было.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанций относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, от уплаты государственной пошлины освобождены, и заявителем по делу и заявителем апелляционной жалобы пошлина не уплачивалась, вопрос о распределении между сторонами судебных расходов судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь 266-268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.06.2011 по делу N А14-2655/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева