Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2010 г. N 17АП-5028/10

г. Пермь

01 июня 2010 г.

Дело N А50-6964/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя ООО "Пермская сетевая компания": Ялялиев Р.Н., предъявлен паспорт, доверенность N 53 от 02.03.2010;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Мохонин Д.Н., предъявлено удостоверение N 0152; Ульяновский А.А., предъявлено удостоверение N 4831, доверенность N 35 от 30.03.2010;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 апреля 2010 года

по делу N А50-6964/2010,

принятое судьей Кетовой А.В.

по заявлению ООО "Пермская сетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

об отмене постановления N 073-10-адм от 09.03.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления N 073-10-адм от 09.03.2010, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, административный орган), согласно которому общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 3 593 061 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16 апреля 2010 года заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованной лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что у общества имелась возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства, за нарушение которых ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но ООО "ПСК" не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Считает, что вина общества административным органом установлено и доказана. Кроме того, считает, что ООО "ПСК" правомерно привлечено антимонопольным органом к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 в редакции Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ, поскольку закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Общество с жалобой не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на то, что решением суда обоснованно установлено, что при вынесении оспариваемого постановления административным органом не выяснены существенные обстоятельства дела, следовательно, не исследован вопрос о вине ООО "ПСК" в совершении вменяемого правонарушения, имелась ли возможность для соблюдения требований Закона, за нарушение которых УФАС по Пермскому краю привлекает общество к административной ответственности.

Представитель общества в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверена апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей сторон, присутствовавших в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, решением Комиссии административного органа по рассмотрению дела N 362-08-А о нарушении антимонопольного законодательства от 12.03.2009 выявлен факт нарушения, в том числе действиями общества, ч. 1, 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон), выразившееся в заключении соглашения и осуществлении согласованных действий в форме заключения договора купли - продажи тепловой энергии с ОАО "ТГК-9", а также понуждения потребителей к расторжению договоров теплоснабжения с ОАО "ТГК N 9" и заключению договоров с обществом, результатам которых являются: установление для ряда покупателей более высоких цен на тепловую энергию, раздел рынка тепловой энергии г. Перми по кругу покупателей, ограничение конкуренции на вышеуказанном рынке.

04.05.2009 г.. административным органом было вынесено постановление N 207-09-адм, согласно которому заявитель признан виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 49 187 827 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 20.11.2009 по делу N А50-12048/2009 постановление административного органа N 207-09-адм от 04.05.2009 было признано незаконным и отменено в связи с недоказанностью административным органом вины общества.

10.02.2010 должностным лицом ответчика в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении N 073-10-адм, а 09.03.2010 вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 073-10-адм, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 3 593 061руб. (л.д.21-28, 12-20).

Полагая, что указанное постановление является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что, несмотря на соблюдение управлением годичного срока давности привлечения общества к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, а также отсутствие существенных нарушений производства по административному делу, вина общества в совершении правонарушения административным органом не доказана, при вынесении оспариваемого постановления управлением, в нарушение ст. 29.10 КоАП РФ, не конкретизировано, по какой части ст. 14.32 КоАП РФ, имеющей в период производства по административному делу, три части с самостоятельными составами, квалифицировано правонарушение.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 6-7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции.

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Статьей 11 указанного Федерального закона установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в том числе к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласно ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 22.08.2009) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, выраженных в ограничении хозяйствующим субъектом конкуренции.

В силу положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ, суд первой инстанции при принятии решения пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление, основанное на выводах, изложенных в решении УФАС России N 362-08-А от 12.03.2009, признанное арбитражным судом законным и обоснованным, в части установления события административного правонарушения следует признать законным и обоснованным.

Данный вывод суда первой инстанции переоценки судом апелляционной инстанции не требует.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законодательством предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ, с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Пермского края по делу А50-12048/2009 от 20.11.2009, пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление не содержит выводов о том, какие именно виновные действия, повлекшие ответственность по ст. 14.32 КоАП РФ, были совершены обществом. При этом суд первой инстанции указал, что способ поведения ООО "ПСК", с учетом позиции Администрации г. Перми, был продиктован необходимостью избежать социальной напряженности среди населения г. Перми.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд находит правомерными доводы апелляционной жалобы Управления ФАС по Пермскому краю в части доказанности состава административного правонарушения.

В силу требований ст. 1.5 КоАП РФ, антимонопольным органом исследован вопрос наличия вины, что нашло свое отражение в постановлении о назначении административного наказания: ООО "ПСК", являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующие положение, совершило действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением, выразившееся в заключении соглашения и осуществлении согласованных действий в форме заключения договора купли-продажи тепловой энергии между ОАО "ТГК-9" и ООО "ПСК", а также в понуждении к заключению договоров теплоснабжения с ООО "ПСК", хотя при должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей могло и должно было их не допустить.

При осуществлении деятельности в сфере передачи тепловой энергии ООО "ПСК" должно было информировать энергоснабжающие организации (продавцов тепловой энергии) и потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять транспортировку тепловой энергии по тепловым сетям, находящимся во владении и (или) пользовании ООО "ПСК"; не допускать необоснованных отказов от заключения договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, в том числе в связи с отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии и не совершать действий, направленных на понуждение потребителей г. Перми к заключению договоров теплоснабжения.

Следовательно, у ООО "ПСК" имелась возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства, за нарушение которых ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но ООО "ПСК" не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Что касается возражений ООО "Пермская сетевая компания" относительно того обстоятельства, что оно руководствовалось одобренной на совещании Правительства Пермского края схемы теплоснабжения, в которой общество участвует в качестве энергоснабжающей организации, то они не могут безусловно свидетельствовать об отсутствии вины. Как верно указано антимонопольным органом в апелляционной жалобе, действующее законодательство не предполагает вмешательства исполнительных органов в договорные отношения хозяйствующих субъектов. Более того, субъекты предпринимательской деятельности обязаны в своей деятельности руководствоваться требованиями действующего, в том числе антимонопольного, законодательства. Лицом, привлекаемым к административной ответственности не приведено обоснования того факта, каким образом согласование с исполнительным органом схемы теплоснабжения в виде "единого котла" повлекло установление обществом для ряда покупателей более высоких цен на тепловую энергию, раздел рынка тепловой энергии г.Перми по кругу покупателей и ограничение конкуренции на таком рынке, что зафиксировано решением УФАС по Пермскому краю по делу N 362-08-А.

В указанной части доводы апелляционной жалобы признаны апелляционным судом правомерными.

При принятии решения, суд первой инстанции пришел также к выводу о том, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления в нарушение ст. 29.10 КоАП РФ не конкретизировано, по какой части ст. 14.32 КоАП РФ, имеющей три части с самостоятельными составами, квалифицировано правонарушение.

Как следует из содержания оспариваемого постановления от 09.03.2010 г.., общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, при этом с 22.08.2009 Федеральным законом от 17.07.2009 "О внесении изменений в кодекс Российской Федерации о правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в указанную норму внесены изменения, в результате которых каждое нарушение антимонопольного законодательства представляет собой самостоятельную объективную сторону нарушения.

В силу положений части 3 статьи 1.7 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

При этом, частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Довод апелляционной жалобы антимонопольного органа о том, что ООО "ПСК" правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 в редакции Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ, поскольку внесенными в закон изменениями ухудшается положение лица, привлекаемого к административной ответственности, во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае при привлечении заявителя к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства заинтересованному лицу при вынесении оспариваемого постановления надлежало квалифицировать правонарушение по ст. 14.32 КоАП РФ, с учетом внесенных Федеральным законом от 17.07.2009 "О внесении изменений в кодекс Российской Федерации о правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" изменений.

Из оспариваемого постановления и доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа, с учетом размера штрафа, наложенного на общество, не представляется возможным установить каким образом введенные Федеральным законом от 17.07.2009 изменения, могла повлиять на меру наказания, либо иным образом ухудшить положение ООО "ПСК".

Таким образом, нечеткая квалификация административным органом совершенного правонарушения влечет признание постановления незаконным. В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Поскольку оспариваемое постановление административного органа от 09.03.2010 содержит квалификацию правонарушения, не соответствующую действующему законодательству, суд первой инстанции правомерно признал его незаконным по указанным основаниям и отменил.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных статьей 4.5 Кодекса, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что постановление вынесено антимонопольным органом с соблюдением сроков установленных ст. 4.5. КоАП РФ для данной категории дел.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Совершенное обществом правонарушение является длящимся, годичный срок давности привлечение к ответственности по которому в силу ст. 4.5 КоАП РФ начинает исчисляться со дня его обнаружения.

Пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что днем обнаружения длящегося правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения.

В соответствии со ст. 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение, в котором содержаться выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу.

Статьей 49 Закона о защите конкуренции установлено, что при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Из этого следует, что дата вынесения УФАС соответствующего решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства является датой обнаружения события административного правонарушения.

Указанное соотносится также с внесенными в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях дополнениями пункта 6 ст. 4.5, согласно которым срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Учитывая, изложенное выше, срок давности привлечения к ответственности следует исчислять с момента вынесения решения по делу N 362-08-А (12.03.2009), следовательно, оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к ответственности.

Таким образом, административным органом не пропущен годичный срок давности привлечения общества к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ. Возражения ООО "Пермская сетевая компания" в указанной части апелляционным судом не принимаются.

Существенных нарушений порядка вынесения постановления судом апелляционной инстанции не установлено: о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, вынесении оспариваемого постановления законный представитель общества был извещен надлежащим образом (л.д. 62-63, 64), что также не оспаривается заявителем.

Арбитражным судом Пермского края правомерно отклонены возражения заявителя по делу о повторности привлечения общества к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 апреля 2010 года по делу N А50-6964/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева О.Г. Грибиниченко