Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 13АП-14796/11

г. Санкт-Петербург

11 октября 2011 г.

Дело N А56-9331/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.,

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Крыловой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14796/2011) общества с ограниченной ответственностью "Невский шанс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.04.2011 по делу N А56-9331/2011 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по иску (заявлению) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу

к обществу с ограниченной ответственностью "Невский шанс"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): Зотович Е.С. по доверенности от 29.03.2011;

от ответчика (должника): Беркутова В.Б. по доверенности от 01.07.2011;

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция,199178, Санкт-Петербург, В.О. Большой проспект, дом 55, литера Б) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Невский шанс" (далее - общество, ОГРН 1097847171443, адрес: 197342, Санкт-Петербург, улица Торжковская, дом 7, литера А, помещение 3Н) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 25.04.2011 заявление инспекции удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности в виде 40 000 руб. административного штрафа.

Не согласившись с решением суда, общество направило апелляционную жалобу, в которой просило решение от 25.04.2011 отменить.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, а представитель инспекции возразил против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 01.02.2011 сотрудниками инспекции на основании поручения N 45 проведена проверка по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в принадлежащем обществу помещении, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Большой пр. В.О., д. 52/15.

В ходе осмотра установлено и зафиксировано в протоколе осмотра от 01.02.2011, что в помещении находится электронное оборудование (лототрон) "Лотоматик" в количестве 5 штук, в реализации имеются лотерейные билеты Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас" по цене билета 100 руб.

В ходе проверки установлено, что в помещении проводится лотерея с использованием электронного оборудования (аппараты лотерейные), а именно, покупая лотерейные билеты, а фактически, чтобы быть допущенным к игре, участник вносит деньги оператору-кассиру, после чего он активирует баланс автомата и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз.

Вместе с тем материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать. Участник, используя установленную в оборудование специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Полагая, что фактически обществом осуществляется деятельность в сфере организации и проведения азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии), инспекция 21.02.2011 составила протокол об административном правонарушении N 66/2, согласно которому действия общества квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Протокол и иные материалы проверки направлены в суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя требования налогового органа, суд первой инстанции исходил из наличия в данном случае состава вмененного обществу административного правонарушения, не установив при этом нарушения административной процедуры при привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется в связи со следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Под лотерейным оборудованием, согласно пункту 14 указанной статьи, понимают оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 и в письме Ростехрегулирования от 20.03.2008 N ВП-101-26/1451, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Наличие или отсутствие у автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей не свидетельствует об отсутствии у оборудования признаков игрового автомата. В остальном корпуса идентичны друг другу.

Как следует из осмотра помещений и находящихся тем предметов, а также объяснений работника общества, полученных в ходе проверки, в зале находятся электронные аппараты; способ проведения лотереи, который заключается в следующем: игрок, приходя в зал, приобретает лотерейный билет "Золотой Запас" стоимостью 100 руб., затем если он хочет разыграть данный билет, то отдает его обратно оператору, не вскрывая его, и выбирает лототрон для розыгрыша. Оператор кладет лотерейный билет обратно в барабан.

Суд усматривает, что игрок сам выбирает себе аппарат, и оператор зала с помощью ключа устанавливает на аппарате ставку, эквивалентную уплаченной сумме. Далее игрок с помощью кнопки "старт" запускает игру, если посетитель проигрывает, то игра заканчивается. Если посетитель выиграл, то он вытаскивает из барабана количество билетов на сумму выигрыша и либо отдает их оператору и продолжает игру с добавлением оплаченных кредитов оператором, либо получает то, что указано в билете.

В соответствии с положениями Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных названным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (часть 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ). Игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном названным Законом (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ); игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (часть 5 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В статье 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации). Из части 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена 01.07.2009.

Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу данного закона возможно только на территории игорных зон в соответствии с установленным разрешительным порядком.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешении (лицензии), второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Судом первой инстанции установлено, что фактически осуществляемая обществом деятельность не отвечает требованиям Закона N 138-ФЗ, под видом распространения лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас", общество в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 3, пункта 4 статьи 5, статьи 13, пункта 1 статьи 16 Закона N244-ФЗ осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и по проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Доводы подателя жалобы о нарушении его прав, гарантированных КоАП Российской Федерации, при привлечении лица к административной ответственности, опровергнуты представленными инспекцией доказательствами - уведомлениями о вызове представителя общества на составление протокола об административном правонарушении и доказательствами их направления в адрес общества.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.04.2011 по делу N А56-9331/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Невский шанс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова