Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 09АП-20830/11

г.Москва

Дело N А40-55147/11-2-359

10 октября 2011 г.

N 09АП-20830/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Ф.О.Н."

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2011

по делу N А40-55147/11-2-359 судьи Махлаевой Т.И.,

по заявлению Нагатинского межрайонного прокурора г.Москвы

к ЗАО "Ф.О.Н." (ОГРН 1027739153848; Москва, ул.Сергия Радонежского, д.2)

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Ясновой Н.О.,

представителя ответчика Кондрахиной В.В. по доверенности от 22.08.2011,

УСТАНОВИЛ:

Нагатинский межрайонный прокурор г.Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд г.Москвы решением от 05.07.2011, принятым по данному делу, удовлетворил заявление Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

При этом суд первой инстанции признал доказанным факт совершения ответчиком административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией. Суд также пришел к выводу о соблюдении установленных сроков привлечения Общества к административной ответственности и отсутствии нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, указывая на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права. Указывает на то, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением требований ст.28.2 КоАП РФ в отсутствие законного представителя Общества, не уведомленного надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления. Также податель жалобы ссылается на то, что все доказательства по делу об административном правонарушении получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем не могут быть приняты судом в качестве доказательств вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения. При этом указывает, что проверочная закупка была проведена лицом, не имеющим права осуществлять какие-либо оперативно-розыскные мероприятия в отношении Общества, а осмотр помещения организации в нарушении норм действующего законодательства, произведен в отсутствие представителя Общества, не извещенного о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Считает, что на момент принятия судом обжалуемого решения истек срок для привлечения Общества к административной ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом указывает на то, что событие административного правонарушения и факт его совершения Обществом доказан и подтверждается материалами дела.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции представителей сторон по делу, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Ф.О.Н." имеет лицензию N 4 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Москва, ул. Декабристов, д.8, выданную Федеральной налоговой службой 26.06.2009, сроком действия до 25.06.2014 (л.д.63-64).

Во исполнение поручения Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы от 22.03.2011 и на основании распоряжения заместителя начальника УВД по ЮАО г. Москвы по экономической безопасности N 87 от 06.05.2011 сотрудниками 2 ОРЧ ОЭБ УВД по ЮАО г.Москвы 06.05.2011 осуществлено обследование помещения букмекерской конторы по адресу: г.Москва, ул.Маршала Захарова, д.5.

В ходе проведенного осмотра установлено осуществление предпринимательской деятельности ЗАО "Ф.О.Н." с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно, установлен факт, что в нарушение условий лицензии N 4 от 26.06.2009, выданной Федеральной налоговой службой, ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Москва, ул. Маршала Захарова, д.5, который отсутствует в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии.

По результатам указанного осмотра сотрудниками 2 ОРЧ ОЭБ УВД по ЮАО г.Москвы составлен протокол осмотра места происшествия от 06.05.2011 б/н.

Усмотрев в указанных действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, 18.05.2011 Нагатинский межрайонный прокурор г.Москвы вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ЗАО "Ф.О.Н." (л.д.6).

20.05.2011 Нагатинский межрайонный прокурор г.Москвы обратился в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Привлекая ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия в действиях ответчика события и состава вмененного правонарушения.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно п.2 ст.14 Закона букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п.9 ст.4 Закона).

В соответствии с п.п."а" п.4 Положения о порядке лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451, лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

В соответствии со ст.4 Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой, либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр, является букмекерской конторой.

Касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Понятия "пункт приема платежей" вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, названный Закон не содержит.

Не предоставляет названный Закон организатору азартной игры и полномочий на осуществление этой деятельности в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.

В настоящем случае, как установлено судом и усматривается из материалов дела, на основании договора субаренды N 552Ф от 01.02.2010, заключенного между ООО "Копейка" и ЗАО "Ф.О.Н.", нежилое помещение общей площадью 2 кв.м. по адресу: Москва, ул.Маршала Захарова, д.5 используется ЗАО "Ф.О.Н" под размещение пункта приема платежей букмекерской конторы, где осуществляется деятельность по организации азартный игр путем заключения пари, принятия ставок от участников азартных игр и выдаче выигрышей.

Таким образом, в пункте приема платежей по адресу г. Москва, ул. Маршала Захарова, д.5 расположена касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр ЗАО "Ф.О.Н." заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Между тем, согласно лицензии от 26.06.2009 N 4 Обществу предоставлено право на осуществление указанной деятельности только по адресам: 105120, г.Москва, ул.Сергия Радонежского, д.2 и 127562, г.Москва, ул.Декабристов, д.8 (л.д.63-64).

Нарушение данных условий лицензии и осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр по адресам, не указанным в лицензии, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах судом первой инстанций сделан правильный вывод о наличии в действиях Общества события и состава административного правонарушения по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Нарушений требований КоАП РФ при установлении факта административного правонарушения и привлечении Общества к административной ответственности, вопреки доводам подателя жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

В апелляционной жалобе Общество указывает на нарушение прокурором требований ст.28.2 КоАП РФ, выразившееся в вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя Общества, не уведомленного о времени и месте вынесения постановления.

В силу ч.1 ст.28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст.28.4, ч.1 ст.28.6 настоящего Кодекса.

Часть 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусматривает, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст.28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные ст.28.5 Кодекса.

В соответствии с ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке.

Как усматривается из материалов дела, уведомление о необходимости явки законного представителя ЗАО "Ф.О.Н" 18.05.2011 в 10 час. 00 мин. в Нагатинскую межрайонную прокуратуру г.Москвы для возбуждения дела об административном правонарушении получено ответчиком 17.05.2011, что подтверждается отметкой на указанном уведомлении (л.д.77).

Уведомление вручено сотруднику Общества - Семиразовой А.В. по адресу: г.Москва, ул.Декабристов, д.8, о чем на копии уведомления имеется соответствующая отметка, подпись указанного лица.

Факт того, что Семиразова А.В. является сотрудником ЗАО "Ф.О.Н.", ответчиком не оспаривается и не отрицается.

Адрес, по которому сотруднику Общества вручено уведомление о месте и времени вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, в лицензии указан в графе "место нахождения и место осуществления лицензируемого вида деятельности".

В соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

При таких обстоятельствах следует сделать вывод о том, что у заявителя на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении имелись доказательства надлежащего извещения привлекаемого к ответственности лица о месте и времени совершения процессуального действия.

То обстоятельство, что уведомление о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела было вручено сотруднику Общества накануне, не свидетельствует, вопреки доводам жалобы, о допущенных процессуальных нарушениях, влекущих безусловный вывод о необходимости отказа в привлечении юридического лица к административной ответственности.

Заявитель жалобы ссылается на то, что проверочная закупка была проведена лицом, не имеющим право осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в связи с чем составленный по результатам ее проведения акт, а также вынесенное постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, не могут быть приняты как доказательства вины Общества в совершении вмененного административного правонарушения, как полученные с нарушением норм действующего законодательства.

Между тем сотрудником ОЭБ КМ УВД по ЮАО г. Москвы в помещении пункта приема платежей ЗАО "Ф.О.Н." по адресу: Москва, ул.Маршала Захарова, д.5 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий лично осуществлена проверочная закупка услуги - сделана ставка в размере 200 рублей на спортивный матч (хоккей) "Канада-США", что прямо следует из акта проверочной закупки от 06.05.2011 б/н (л.д.25).

Проверочная закупка в силу норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 названного Закона оперативные подразделения органов внутренних дел Российской Федерации, к которым относится УВД по г.Москве, наделены правом осуществлять на территории Российской Федерации оперативно-розыскную деятельность.

Ссылка заявителя на то, что осмотр помещения организации был произведен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного о проведении оперативно-розыскных мероприятий, также отклоняется апелляционной коллегией как несостоятельный, поскольку действующим законодательством не предусмотрена обязанность обязательного уведомления о проведении оперативно-розыскных мероприятий лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся. Кроме того, при проведении проверки присутствовала сотрудница Общества.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В силу части 2 указанной статьи Кодекса при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, составляет не нарушение той или иной обязанности, установленной нормативным актом, а осуществление лицензируемого вида деятельности с нарушением лицензионных условий.

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности за данное правонарушение подлежит исчислению с момента выявления факта осуществления лицензируемой деятельности с нарушением требований законодательства.

Как правильно установлено судом первой инстанции рассматриваемое правонарушение заключалось в нарушении ЗАО "Ф.О.Н." условий, предусмотренных лицензией, и является длящимся правонарушением.

При этом днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется, исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Момент обнаружения длящегося административного правонарушения связан с фактическим выявлением административным органом обстоятельств, указывающих на несоблюдение юридическим лицом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность.

В данном случае материал проверки об административном правонарушении поступил в прокуратуру 17.05.2011, постановление о возбуждении административном правонарушении вынесено 18.05.2011, решение суда о привлечении Общества к административной ответственности состоялось 05.07.2011, то есть в пределах установленного ст.4.5 КоАП РФ срока.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что факт совершения ответчиком вмененного правонарушения установлен, подтвержден материалами дела, вина Общества в совершении правонарушения доказана применительно к требованиям ст.2.1 КоАП ПФ, установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к ответственности соблюден, вывод суда первой инстанции о необходимости привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, правомерен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 270 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2011 по делу N А40-55147/11-2-359 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Э.В. Якутов И.Б. Цымбаренко