Экстерриториальное действие антимонопольного права Европейского Союза (О.Н. Хлестов, "Журнал российского права", N 6, июнь 2007 г.)

Экстерриториальное действие антимонопольного права Европейского Союза

Бурное развитие экономических отношений между членами мирового сообщества в последние десятилетия, возросшая роль транснациональных корпораций на мировой арене потребовали разработки мер по борьбе с монополизмом в международном масштабе с помощью международного права и международных механизмов.

Международно-правовые механизмы антимонопольного регулирования активно разрабатываются в рамках Европейского Союза (ЕС), антимонопольное право которого регулирует деятельность органов ЕС (Европейской Комиссии и судов ЕС, т.е. Суда первой инстанции и Суда ЕС) и государств - членов ЕС по противодействию монополизму и защите экономических интересов как участников общего рынка, так и Союза в целом, а также по поддержанию конкуренции на общем рынке. Действие антимонопольного права ЕС распространяется на территорию всех государств, входящих в Союз. При этом особый интерес представляют экстерриториальное действие антимонопольного права ЕС и юрисдикция Европейской Комиссии (далее - Комиссия) и судов ЕС.

Договор об учреждении Европейского Экономического Сообщества (далее - Договор), заключенный 25 марта 1957 г. заложил фундамент существующей ныне системы антимонопольного права ЕС. Статьи 81 Договора (запрет соглашений и согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции) и 82 (злоупотребление доминирующим положением) ограничивают его применение в случаях, если затрагивается торговля государств - членов ЕС, если антимонопольные последствия соглашения или согласованных действий наступают в пределах общего рынка либо если доминирующее положение хозяйствующего субъекта возникает в пределах общего рынка или его существенной части.

Однако ограничение конкуренции, затрагивающее торговлю государств - членов ЕС, может иметь место и в иных случаях. Например, хозяйствующие субъекты, зарегистрированные за пределами ЕС, могут зафиксировать цены или поделить между собой рынки внутри ЕС либо хозяйствующие субъекты, зарегистрированные за пределами ЕС, могут занимать доминирующее положение на общем рынке ЕС.

Для выяснения того, подлежат ли подобные случаи регулированию в рамках антимонопольного права ЕС, необходимо определить, где находятся границы применения норм антимонопольного права ЕС, где заканчиваются полномочия Комиссии и судов ЕС в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов, направленной на ограничение конкуренции.

Комиссия сталкивается с определенными трудностями по применению своих решений против хозяйствующих субъектов, зарегистрированных за пределами ЕС и находящихся под защитой национальных государств, которые не осуществляют сотрудничество с Комиссией по антимонопольным вопросам на межгосударственном уровне. При этом необходимо отметить, что даже тесное сотрудничество (как, например, сотрудничество в антимонопольной сфере с компетентными органами США, Японии и Канады) порой не позволяет избежать конфликтных ситуаций.

В ЕС были разработаны три теории, на основании которых Комиссия и/или суды ЕС считали возможным осуществление экстерриториального действия антимонопольного права ЕС и полномочий Комиссии и судов ЕС в отношении действий хозяйствующих субъектов вне пределов Союза:

1) теория экономического субъекта;

2) теория последствий;

3) теория реализации.

Теория экономического субъекта, разработанная в 1969 г. Судом ЕС в деле Dyestuffs*(1), рассматривает действия дочерней компании хозяйствующего субъекта, зарегистрированного за пределами ЕС, в качестве действий самого хозяйствующего субъекта на территории ЕС, распространяя на него таким образом антимонопольное регулирование ЕС. Суды ЕС, опираясь на данную теорию, распространяют антимонопольное право ЕС на иностранных участников рынка*(2).

Согласно теории последствий антимонопольный орган одной юрисдикции может запретить направленные на ограничение конкуренции действия, которые совершены хозяйствующим субъектом, зарегистрированным за пределами данной юрисдикции, в случае, если такие действия имеют негативные для конкуренции последствия в рамках этой юрисдикции.

Разработка судами США теории последствий была обусловлена тем, что с проблемой пределов распространения внутреннего антимонопольного законодательства постоянно сталкивался антимонопольный орган США. Согласно этой теории поведение, направленное на ограничение конкуренции и затрагивающее внутренний рынок США или их международную торговлю, может нарушить антимонопольное законодательство США вне зависимости от того, где было совершено нарушение или какова национальная принадлежность нарушителей.

Например, согласно судебному решению по делу United States v. Aluminium Co of America (Aloca) "любое государство может признать ответственность лиц, даже не находящихся в его юрисдикции, за поведение за пределами данного государства, которое может иметь последствия внутри государства: и остальные государства обычно признают такую ответственность"*(3).

В ЕС теория последствий впервые была применена Комиссией в упомянутом выше деле Dyestuffs. Запретив сговор хозяйствующих субъектов по фиксации цен, Комиссия отметила, что ее решение применяется в отношении всех участников рынка, осуществлявших запрещенные действия, вне зависимости от того, были они зарегистрированы в государствах или за пределами государств - членов ЕС. Позднее Комиссия уточнила свою позицию, посчитав, что ответственность иностранных хозяйствующих субъектов должна наступать только в случае, если последствия их действий внутри ЕС имели прямой и немедленный характер, были заранее предсказуемы и существенны.

Позднее теория последствий нашла отражение в Регламенте о слияниях*(4), регулирующем особо крупные слияния (далее - концентрации) хозяйствующих субъектов.

В дополнение к теории последствий Суд ЕС разработал теорию реализации, в соответствии с которой антимонопольные органы ЕС могут давать оценку действиям хозяйствующих субъектов, зарегистрированных вне ЕС, которые осуществляются в пределах Союза. Данная теория несколько шире теории последствий, так как распространяется на претворение в жизнь договоренностей, направленных на ограничение конкуренции. Понятие "претворение в жизнь" не было разъяснено Судом ЕС, однако очевидно, что оно предполагает осуществление определенных действий на территории ЕС, последствия которых ограничивают конкуренцию.

Вопрос о том, какая из теорий найдет свое применение в антимонопольном праве ЕС, остается нерешенным. Комиссия неоднократно отстаивала аргументацию теории последствий, однако Суд ЕС ни разу напрямую не поддерживал данный подход, предпочитая теорию экономического субъекта (как, например, в деле Deystuffs) или развивая теорию реализации (например, дело Wood Pulp*(5)).

Вместе с тем определенное сближение позиций Комиссии и судов ЕС мы можем наблюдать уже сегодня. Например, в деле Gencor*(6) Суд первой инстанции подтвердил решение Комиссии, обоснованное с точки зрения теории последствий. В марте 2004 г. Комиссия издала разъяснения концепции последствий для торговли. Среди прочего Комиссия указала, что ст. 81 и 82 Договора могут применяться как в случае, когда действия, направленные на ограничение конкуренции, имели место внутри ЕС, так и в случае, когда такие действия, совершенные за пределами ЕС, порождают последствия в ЕС. Приведенный пример свидетельствует о признании и теории последствий, и теории реализации.

Таким образом, антимонопольное право ЕС распространяется не только на государства - члены ЕС, но и на государства, не входящие в Союз.

Интерес представляет и экстерриториальное действие антимонопольного права ЕС по регулированию особо крупных концентраций хозяйствующих субъектов, напрямую не связанных с Союзом.

В соответствии с Регламентом о слияниях Комиссия полномочна рассматривать все концентрации, имеющие масштаб Сообщества. Сделка признается концентрацией в масштабе Сообщества, если:

совокупный мировой оборот всех участников рынка превышает 5 млрд евро;

совокупный оборот в рамках ЕС каждого из по крайней мере двух заинтересованных участников рынка превышает 250 млн евро. Если параметры сделки ниже указанных пороговых значений, необходимо оценить концентрацию по ряду дополнительных критериев, соответствие которым будет означать, что концентрация все-таки имеет масштаб Сообщества;

совокупный мировой оборот всех заинтересованных участников рынка превышает 2,5 млрд евро;

в каждом из по крайней мере трех государств - членов ЕС совокупный оборот всех заинтересованных участников рынка превышает 100 млн евро;

в каждом из по крайней мере трех тех же государств - членов ЕС совокупный оборот каждого из по крайнее мере двух заинтересованных участников рынка превышает 25 млн евро;

совокупный оборот в рамках ЕС по крайней мере двух заинтересованных участников рынка превышает 100 млн евро.

Однако Регламент о слияниях не уточняет, идет ли речь о концентрациях, которые осуществляются хозяйствующими субъектами, являющимися резидентами ЕС.

Комиссия разработала теорию экстерриториального действия Регламента о слияниях, в соответствии с которой уведомления Комиссии о сделках, а также их согласование Комиссией осуществляются в отношении любых концентраций, имеющих масштаб Сообщества (в соответствии с параметрами, установленными Регламентом о слияниях).

Фактически это означает, что хозяйствующие субъекты, намеревающиеся осуществить концентрацию и имеющие определенный размер оборота в мире и ЕС (превышающие пороговые значения, установленные Регламентом о слияниях в отношении сделок, имеющих масштаб Сообщества), обязаны направить предварительное уведомление о сделке и получить на нее согласие Комиссии.

Комиссия неоднократно применяла Регламент о слияниях к концентрациям хозяйствующих субъектов, зарегистрированных вне ЕС.

Теория экстерриториального действия Регламента о слияниях была подтверждена двумя судебными решениями.

В деле Boeing/McDonnell Douglas*(7) Комиссия применила Регламент о слияниях в отношении сделки между двумя американскими компаниями, не имевшими производства на территории ЕС. Аргументируя свою позицию, Комиссия предупредила "неевропейские" компании о том, что их концентрации могут оцениваться в соответствии с Регламентом о слияниях на основании только одного показателя - размера их оборота в мировом масштабе и в рамках ЕС. Иными словами, сам факт хозяйственной деятельности в ЕС, осуществляемой в определенных объемах, наделяет Комиссию компетенцией по рассмотрению концентраций "неевропейских" хозяйствующих субъектов*(8).

В деле Gencor/Lonrho*(9) Комиссия запретила слияние двух южноафриканских компаний, несмотря на то, что их основная экономическая деятельность осуществлялась в ЮАР. Более того, сделка между указанными компаниями была еще до уведомления Комиссии одобрена властями ЮАР.

Gencor обжаловала решение Комиссии в Суде первой инстанции. Компания утверждала, что у Комиссии не было полномочий рассматривать допустимость концентрации с точки зрения ограничения конкуренции на рынке ЕС, так как деятельность, составляющая предмет концентрации, осуществлялась за пределами Сообщества. Однако Суд первой инстанции отверг аргументы Gencor, постановив, что в соответствии со ст. 1 Регламента о слияниях последний применяется ко всем концентрациям, имеющим масштаб Сообщества, вне зависимости от того, где именно осуществляется деятельность сторон.

Суд первой инстанции объяснил также возможность экстерриториального действия Регламента о слияниях, основываясь на расширенном толковании теории последствий, но не разделяемой однозначно судами ЕС. По мнению Суда, "с точки зрения международного публичного права применение Регламента оправданно в случае, когда можно заранее предвидеть, что предполагаемая концентрация будет иметь немедленные и предсказуемые последствия по отношению к ЕС"*(10).

Еще в одном решении, имевшем широкий общественный резонанс и вызвавшем резкую критику, Комиссия наложила запрет на слияние двух американских компаний General Electric и Honeywell, посчитав, что такое слияние может существенно ограничить конкуренцию в аэрокосмической отрасли, что повлечет за собой повышение цен для потребителей*(11).

Сделка предусматривала приобретение компанией GE - ведущим производителем авиационных двигателей, компании Honeywell, ведущего производителя авиационного электронного оборудования. Комиссия пришла к выводу, что рассматриваемая сделка усилит доминирующие позиции GE на рынке двигателей для крупных самолетов и создаст доминирующее положение на рынке авиационного электронного оборудования. Особое беспокойство Комиссии вызвали доступ Honeywell к финансовым ресурсам GE (через дочернее предприятие GE Capital), а также высокая вероятность вертикальной интеграции деятельности GE по приобретению, финансированию и лизингу самолетов.

Комиссия пришла к заключению, что такое слияние будет иметь существенные последствия на рынках двигателей и авиационного оборудования. При этом предложение GE взять на себя исполнение дополнительных обязательств, направленных на устранение возможных отрицательных последствий для конкуренции, не смогло развеять сомнения Комиссии.

Решение Комиссии было раскритиковано антимонопольным органом США, который в мае 2001 г. дал свое согласие на сделку при условии выполнения сторонами ряда дополнительных обязательств. США оспорили вывод Комиссии о том, что GE уже занимала доминирующее положение на рынке авиационных двигателей, и поставили под сомнение заключение Комиссии, посчитавшей, что концентрация еще более его усилит.

Власти США указали и на различие подходов Комиссии и антимонопольного органа США к борьбе с нарушениями в антимонопольной сфере, отметив, что подход ЕС к слияниям компаний из разных сфер деятельности противоречит основному принципу антимонопольной политики США, который заключается в том, что антимонопольные законы направлены на защиту конкуренции, а не конкурентов.

В свою очередь, Комиссия отметила, что ее решение "вовсе не означает, будто один орган готовит технический анализ, а другой преследует политические цели, как это преподносят некоторые. Просто мы оцениваем факты по-другому и предвосхищаем последствия определенных действий иным образом"*(12).

И хотя сегодня право Комиссии одобрять все концентрации, имеющие масштаб Сообщества, общепризнано, экстерриториальное применение Регламента о слияниях продолжает оставаться объектом критики. Ведь фактически запрет Комиссии на слияние GE и Honeywell, а также ее возражения на сделку Boeing / McDonnell Douglas поставили под угрозу торговые отношения между США и ЕС.

Наиболее трудно избежать конфликтов в случаях, когда несколько государств с наиболее развитой экономикой претендуют на право оценки одной и той же сделки, противоречивые последствия которой невозможно предотвратить, особенно при условии ее оценки на основании различных правил. И это не только провоцирует политические конфликты, но и накладывает существенное процессуальное и экономическое бремя на участников рынка.

Тем не менее, экстерриториальное действие антимонопольного права ЕС является эффективной мерой по защите конкуренции и борьбе с монополистической деятельностью на рынке ЕС.

О.Н. Хлестов,

аспирант кафедры международного права

Дипломатической Академии МИД России

"Журнал российского права", N 6, июнь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) ICI and others v. Commission, [1972] ECR 619.

*(2) См., напр.: Europemballage Corp and Continental Can Co Inc v. Commission, [1972] ECR 215; Commercial Solvents v. Commission, [1974] ECR 223; Centrafarm v. Sterling Drug, [1974] ECR 1147; United Brands v. Commission, [1978] ECR 207; Hoffmann-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461.

*(3) United States v. Aluminium Co of America (Aloca), 148 F.2d 416, 444.

*(4) Регламент Совета (ЕС) N 139/2004 о контроле за концентрациями предприятий от 20 января 2004 г. (далее - Регламент о слияниях).

*(5) Wood Pulp, [1988] ECR 5193.

*(6) Gencor Ltd. V. Commission, 1999 ECR II-753.

*(7) Boeing / MCDonnell Douglas, M.877, OJ 1997 L336/16.

*(8) По результатам проведенного расследования Комиссия установила, что предполагаемая сделка должна была привести к усилению существующего доминирующего положения компании "Боинг" на рынке крупных коммерческих самолетов. Однако компания предложила взять на себя определенные дополнительные обязательства, которые Комиссия сочла достаточными для разрешения возникшей проблемы. Таким образом, Комиссия сняла свои возражения против сделки при условии, что "Боинг" исполнит взятые на себя обязательства.

*(9) Gencor / Lonrho, M.619, OJ 1997 L11/30; в апелляции Gencor по делу v. Commission, [1999] ECR II-753; Elliott "The Gencor judgment: collective dominance, remedies and extraterritoriality under the Merger Regulation" (1999) EL Rev. Р. 640-642.

*(10) См.: Решение по делу Gencor v. Commission, [1999] ECR II-753.

*(11) GE / Honeywell, M.2220, OJ 2004 L48/1.

*(12) Пресс-релиз IP(01)939 от 3 июля 2001 г.