Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 11АП-10136/11

г. Самара

11 октября 2011 г.

Дело N А65-3737/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 4 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2011 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терентьева Е.А., судей Пышкиной Н.Ю., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кузьминой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 4 октября 2011 г. в зале N 6 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар"

на определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 мая 2011 года об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.05.2010 г., принятое

по делу N А65-3737/2010, судья Абдрахманов И.И., по иску открытого акционерного общества "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" (ОГРН 1031619001325), Республика Татарстан, г.Нижнекамск, ул. Ахтубинская, 4 "Б", к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар" (ОГРН 1021602513261), Республика Татарстан, г.Нижнекамск, ул.Корабельная, 31 - 233,

о взыскании 82 798 руб. 81 коп., с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: - открытое акционерное общество "ТатЭнергосбыт", г.Казань, пр. Ямашева, 57 "А", - открытое акционерное общество "Химстрой", Республика Татарстан, г.Нижнекамск, Промзона - 4, - муниципальное бюджетное учреждение "Дирекция единого заказчика Нижнекамского муниципального района", Республика Татарстан, г.Нижнекамск, ул. Ахтубинская, 21, - открытое акционерное общество "Стройхимсервис", Республика Татарстан, г.Нижнекамск, ул. Ахтубинская, 21, с участием: от истца - Никулина О.Н., представитель по доверенности от 01.09.2011 г., от ответчика - не явился, извещен надлежащим образом, от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

Открытое акционерное общество "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар" о взыскании материального ущерба в размере 239 803 руб. 89 коп.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены открытое акционерное общество "Татэнергосбыт", открытое акционерное общество "Химстрой", муниципальное бюджетное учреждение "Дирекция единого заказчика Нижнекамского муниципального района", открытое акционерное общество "Стройхимсервис".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.05.2010 г. с ООО "НПФ "Тонар" в пользу ОАО "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" взысканы убытки 82 798 руб. 81 коп. (в виде стоимости потерь теплоэнергии) и судебные расходы.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 г. решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.05.2010 г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ответчика - без удовлетворения.

17.03.2011 г. ООО "НПФ "Тонар" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.05.2010 г. по делу N А65-3737/2010.

В обоснование своей просьбы ответчик сослался на то, что при рассмотрении другого дела (А65-13292/2010) по спору между теми же сторонами была проведена судебная экспертиза, которой была установлена часовая тепловая нагрузка на отопление офисного помещения ООО "НПФ "Тонар", что в 2,57 раза меньше, чем предъявлено ООО "НПФ "Тонар" к оплате и им оплачено. По расчетам ответчика в 2009 г. им потреблено 67,94 Гкал тепловой энергии, в то время как истцом предъявлено к оплате 174,47 Гкал тепловой энергии. В связи с этим заявитель считает, что по делу А65-3737/2010 с него излишне взыскано 50 165 руб. и соответствующая сумма госпошлины.

ОАО "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" в отзыве на заявление ответчика просило в его удовлетворении отказать, поскольку по смыслу п. 1 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 мая 2011 года в удовлетворении заявления ООО "НПФ "Тонар" - отказано.

Не согласившись с принятым Арбитражным судом Республики Татарстан судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.05.2011 г. отменить, вынести новое решение по возврату ответчику излишне полученной истцом суммы в размере 50 165 руб., вернуть часть излишне уплаченной госпошлины.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что то обстоятельство, что представленный в рассматриваемом деле расчет поставляемого тепла в помещения ООО "НПФ "Тонар" неверен ответчику на момент принятия судом решения по делу А65-3737/2010 известно не было.

ОАО "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить судебный акт без изменения, поскольку размер тепловой нагрузки установлен решением суда по делу А65-13292/2010, которое было принято после принятия судом решения по рассматриваемому делу, а поэтому в заявлении ответчика не содержится обстоятельства, предусмотренного статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта, принятого по делу Арбитражным судом Республики Татарстан проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" Никулина О.Н. против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражает по мотивам, указанным в отзыве на нее.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ответчика (заявителя апелляционной жалобы) и третьих лиц, которые о месте и времени судебного заседания были уведомлены надлежащим образом, в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе и путем размещения информации о рассмотрении дела на официальном Интернет - сайте суда, явку в суд своих представителей не обеспечили.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения по следующим мотивам.

Заявитель указывает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого судебного акта не принял во внимание, что в материалах дела отсутствует обоснование применения размера часовой тепловой нагрузки равной 0,033351 Гкал/час по договору N 1131-Т, действие которого закончилось 01.10.2007 г.

Как следует из материалов дела факт применения вышеуказанного размера часовой тепловой нагрузки явилось основанием для подачи отдельного иска ООО НПФ "Тонар" к ОАО "ВКиЭХ" в Арбитражный суд Республики Татарстан (дело N А65-13292/2010) по договору N1311-Т от 01.01.2007 г. При рассмотрении данного дела Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.10.2010 г. была назначена строительно-техническая экспертиза в ООО "Институт независимых экспертиз" на предмет определения нормативного расхода тепловой энергии на отопление офисного помещения ООО НПФ "Тонар", расположенного на 1 этаже жилого дома по адресу: РТ, г. Нижнекамск, д.31, квартиры 232,233,234,235.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 декабря 2010 N А65-13292/2010 с открытого акционерного общества "Водопроводно-канализационное и энергетическое хозяйство" в пользу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "Тонар" 69 320,13 руб. переплаты, 2 772,80 руб. госпошлины. В остальной части иска отказано. Данное решение Арбитражного суда Республики Татарстан вступило в законную силу.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что размер часовой тепловой нагрузки равной 0,01299 Гкал/час, установленный по результатам проведенной экспертизы при рассмотрении дела N А65-13292/2010 является основанием пересмотра решения от 25.05.2010 г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

Проанализировав приведенные доводы заявителем апелляционной жалобы, а также доказательства, имеющиеся в материалах дела, с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы, на основании нижеизложенного.

Согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 года N 52 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Следовательно, по данному основанию судебный акт может быть пересмотрен, если обстоятельства, в связи с открытием которых пересматривается судебный акт, являются существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта, и объективно существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Судебной коллегией установлено, что факт размера часовой тепловой нагрузки равной 0,033351 Гкал/час был предметом исследования при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций по настоящему делу.

Кроме того, при обжаловании решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.05.2010 г. заявитель апелляционной жалобы - общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар" указывал, что расчет с применением размера часовой тепловой нагрузки равной 0,033351 Гкал/час сделан не правильно.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Судом установлено, что общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар" не воспользовалось своим правом об обращении с ходатайством о назначении и проведении экспертизы для определения размера часовой тепловой нагрузки в рамках настоящего дела.

Заявитель апелляционной жалобы не представил судам первой и апелляционной инстанций доказательства наличия объективных и непреодолимых препятствий для получения доказательств иного размера часовой тепловой нагрузки и представления их суду при рассмотрении дела по существу.

Также в соответствии с абзацем 3 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 года N 52 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Иные доводы апелляционной жалобы всесторонне изучены судебной коллегией и не нашли своего подтверждения в материалах дела и в представленных доказательствах.

Таким образом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель апелляционной жалобы не доказал обстоятельства, на которые он ссылался как на основания своих требований и возражений.

В силу изложенного жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 мая 2011 года, принятое по делу N А65-3737/2010, оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Тонар" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.А. Терентьев

Судьи

Н.Ю. Пышкина С.Ш. Романенко