Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 18АП-9506/11

г. Челябинск

N 18АП-9506/2011

10 октября 2011 г.

Дело N А47-2225/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Малышева М.Б., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Серебряковой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Волобуевой Елены Юрьевны

на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.08.2011

по делу N А47-2225/2011 (судья Вернигорова О.А.).

В заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Волобуевой Елены Юрьевны- Долин В.С. (доверенность N 1 от 01.03.2011),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области -Логунова С.Н. (доверенность N 05/00656 от 21.07.2011), Горбань А.Н. (доверенность N 20204 от 30.09.2011)

22.03.2011 в Арбитражный суд Оренбургской области обратился индивидуальный предприниматель Волобуева Елена Юрьевна (далее заявитель, предприниматель, плательщик) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее инспекция, налоговый орган) N 17-04/131/15083374 от 11.01.2011 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов по упрощенной системе налогообложения (далее УСН) и пени, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки. Приводятся следующие основания:

Предприниматель занимается розничной торговлей табачными изделиями, в связи, с чем уплачивает единый налог на вмененный доход (далее ЕНВД) и оказанием услуг по приему платежей сотовой связи (уплачивает УСН). По результатам проверки инспекция сделала вывод об оптовой торговле табачными изделиями - их реализации индивидуальному предпринимателю Ушениной О.Н. и получении оплаты, основываясь на свидетельских показаниях и товарных чеках, произвела начисление налога, пени, штрафа.

Решение незаконно, поскольку, товарные чеки не являются первичными - учетными документами, подтверждающими получение оплаты, а из содержания чеков невозможно определить - в чей адрес отпускалась табачная продукция, в части товарных чеков отсутствуют подписи и печати заявителя (лица, отпустившего товар), а покупателем указан магазин "Тихая прохлада", доход от продажи не отражен в книге учета доходов и расходов. Занижение базы УСН и вина предпринимателя материалами проверки не подтверждены (т.1 л.д.6-14).

Инспекция возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства установленные актом налоговой проверки (т.4 л.д.62-64, 82-86).

Решением суда первой инстанции от 14.08.2011 в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Суд установил, что налоговой проверкой установлено осуществление оптовой торговли табачными изделиями - их отпуск предпринимателю Ушениной О.Н., что подтверждается объяснениями контрагента и ее работников, товарными чеками, в связи, с чем обоснованно начислен УСН - 327 700 руб.

Признаком, позволяющим отличить розничную торговлю от поставки является конечная цель использования товара. Плательщик реализовывал Ушениной О.Н. табачные изделия за наличный расчет с использованием товарных чеков в больших количествах на протяжении двух лет, товар покупателем использовался для розничной торговли, реализация обладает признаками оптовой торговли.

Возражения плательщика не нашли подтверждения:

-торговля Ушениной О.Н. производится в магазине "Тихая прохлада",

-товарные чеки от имени Волобуевой Е.Ю. отражены в бухгалтерском учете Ушениной О.Н.,

-хозяйственные отношения между предпринимателями носили длительный характер, товар доставлялся Ушениной О.Н. экспедиторами 2 раза в неделю, количество товара исключало его использование в личных целях,

-в товарных чеках имеется необходимая информация о продавце, количестве товара, единицах измерения, проставлен штамп продавца, что подтверждает исполнение договора поставки (т.5 л.д.118-124).

24.08.2011 от предпринимателя поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение, поскольку судом неверно применены нормы материального права и оценены фактические обстоятельства.

Товарные чеки не могут считаться первичными документами в смысле Федерального закона "О бухгалтерском учете", они подтверждают отпуск товара, но не оплату за него. Надлежащим доказательством оплаты являются кассовый чек, платежное поручение или приходный кассовый ордер.

Не установлено, кому и кем реализовывался товар - на товарных чеках отсутствуют подписи и печати продавца, а покупателем указано не Ушенина О.Н., а магазин "Тихая прохлада".

Не исследованы иные документы, подтверждающие поступление денежной выручки - книга кассира - операциониста, данные расчетного счета, возникшие противоречия не устранены (т.5 л.д.126-131).

В судебном заседании представитель плательщика признал, что оптовые поставки табачных изделий проводились, но иному лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Тихая прохлада", оплата за товар не получена.

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, изложенных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующие обстоятельства.

Волобуева Е.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 05.06.2003, состоит на налоговом учете (т.1 л.д.15-20), занимается розничной торговлей и является плательщиком ЕНВД, представляет декларации по этому виду налога (т.4 л.д.91).

Предпринимателем ведется книга учета доходов и расходов (т.1 л.д.58-77).

Налоговым органом произведена выездная проверка, составлен акт N 17-04/14834506 от 29.11.2010, которым установлено, что кроме розничной торговлии предприниматель осуществлял и оптовую торговлю, подпадающую под обложение УСН (т.1 л.д.15-29).

Допрошенная в качестве свидетеля Ушенина О.Н. показала, что в 2007-2009 годах она приобретала у Волобуевой табачные изделия два раза в неделю, заказ делала по телефону, товар привозился работниками заявителя, передача оформлялась товарным чеком, оплата производилась наличными средствами, платежные документы не оформлялись. Товар предназначался для розничной торговли (т.1 л.д.51-52, т.4 л.д.33-34).

Допрошенные работники Ушениной О.Н. Топорова Л.В., Плеханова Г.А., Мазыкина Т.В. подтвердили получение от Волобуевой Е.Ю. табачной продукции (т.4 л.д.36-37, 40-41, 44-45).

Ушениной О.Н. в ходе встречной проверки представлены товарные чеки, где получателем товара названо "Тихая прохлада", часть чеков не имеет подписей и печатей продавца (т.2 л.д.107-151).

Осмотром помещения установлено, что общая площадь помещения предпринимателя составляет 36 кв. м., торговая - 8 кв. м., склад - 9 кв. м. (т.4 л.д.57, 60). Имеется выписка по банковскому счету в ОАО "Россельхозбанк", где не отражено поступление оплаты от Ушениной О.Н. (т.2 л.д.49).

Решением N 17-04/5083374 от 11.01.2011 заявитель привлечен к налоговой ответственности, начислены УСН - 327 700 руб. и пени (т.1 л.д.22-28).

Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области в решении N 16-15/02066 от 16.02.2011 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения (т.1 л. д.44-47).

Представитель предпринимателя ходатайствует о приобщении к делу выписки из Единого государственного реестра юридических лиц об обществе с ограниченной ответственностью "Тихая прохлада", директором которого является Ушенина О.Н., среди видов деятельности которого является торговля табачными изделиями. Суд апелляционной инстанции считает возможным приобщить ее к материалам дела.

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - предпринимателя суд дал неверную оценку представленным доказательствам, которые не подтверждают получение денежной выручки от оптовой продажи, проверка проведена неполно, не установлен достоверно покупатель товара.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что плательщик реализовывал Ушениной О.Н. табачные изделия за наличный расчет с использованием товарных чеков в больших количествах на протяжении двух лет, товар покупателем использовался для розничной торговли, реализация обладает признаками оптовой торговли.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены судебного решения.

Согласно ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Особенности уплаты определяются соответствующей главой кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом (ст. 11 Кодекса).

В силу ст. 346.27 Кодекса с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей гл. 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В п. 7 ст. 346.26 Кодекса установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

Предприниматель занимается розничной торговлей табачными изделиями, в связи, с чем уплачивает единый налог на вмененный доход (далее ЕНВД) и оказанием услуг по приему платежей сотовой связи (уплачивает УСН). По результатам проверки инспекция сделала вывод об оптовой торговле табачными изделиями - их реализации индивидуальному предпринимателю Ушениной О.Н. и получении оплаты.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

В качестве доказательств получения дохода, составляющего базу УСН и являющего основанием для начисления налога инспекция указывает на показания Ушениной О.Н. и ее продавцов, представленные в ходе встречной проверки товарные чеки о передаче товара.

Оценивая эти доказательства, суд приходит к выводу об их недостаточности и противоречивости.

По ст. 346-14 НК РФ объектом налогообложения УСН являются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов. При начислении налога в любом случае налоговый орган должен доказать получения предпринимателем дохода (в данном случае оплаты) за поставленный товар. Доказательствами получения оплаты являются оформленные в установленном порядке первичные документы - платежные поручения о безналичном перечислении, кассовые ордера, кассовые чеки контрольно- кассовой техники (далее ККТ).

Инспекция размер выручки определила на основании данных товарных чеков, однако, товарный чек подтверждает передачу товара от продавца покупателю и не может являться доказательством получения оплаты. Таким образом, вывод об оплате товара является предположительным, неясно, был ли оплачен данный товар по кассовым чекам и в каком размере. Следует учесть неполноту заполнения чеков - отсутствие в отдельных документах подписей и печатей продавца, указание во всех документах в качестве покупателя иного лица - "Тихая прохлада". Установлено, что ООО "Тихая прохлада" является юридическим лицом, находится по тому же адресу, что и Ушенина О.Н., также занимается торговлей табачными изделиями. Таким образом, покупатель товара достоверно не установлен.

Поступление выручки от продажи не отражено в учете Волобуевой Е.Ю.

Ушенина О.Н., имея зарегистрированную ККТ, не оформляла передачу оплаты выдачей кассового чека.

Допросы свидетелей при отсутствии письменных доказательств не могут достоверно подтверждать получение денежной выручки и определять ее размер.

По п.п. 3 п.1 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного решения является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В связи, с чем судебное решение подлежит отмене, а требования предпринимателя удовлетворению. С налогового органа в пользу заявителя взыскиваются судебные расходы в виде уплаченной госпошлины. Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Волобуевой Елены Юрьевны удовлетворить, решение Арбитражного суда Оренбургской области от 0408.2011 по делу N А47-2225/2011 отменить.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области N 17-4/131/15083374 от 11.01.2011 признать недействительным.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Волобуевой Елене Юрьевне в возмещение расходов по госпошлине 1 300 руб., в том числе за подачу заявления в суд первой инстанции - 200 руб., при подаче заявления о применении обеспечительных мер - 1 000 руб., за подачу апелляционной жалобы - 100 руб. Вернуть индивидуальному предпринимателю Волобуевой Елене Юрьевне из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 1 900 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

М.Б. Малышев Н.А. Иванова