Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2010 г. N 04АП-4409/10

г. Чита

Дело N А19-12085/10

"24" декабря 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВЕСП"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2010 года

по делу N А19-12085/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВЕСП"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска

о признании незаконным в части решения N 02-10/317дсп от 01.12.2009 (суд первой инстанции: Загвоздин В.Д.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не было,

от Инспекции - не было.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕСП" (далее - ООО "ВЕСП", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска (далее - налоговый орган, Инспекция) N 02-10/317дсп от 01.12.2009 в части привлечения в налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 4895 руб., налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 20831 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 63780 руб., налогу на прибыль организаций в сумме 31 738 руб. и предложении уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 139 066 руб. и налогу на прибыль организаций в размере 208302 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2010 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "ВЕСП" и его контрагентами ООО "НьюСтрой", ООО "Мегатон", ООО "Ситэк".

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общество не согласно с выводами налогового органа и суда о неправомерности применения налоговых вычетов по поставщикам ввиду недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком в подтверждение понесенных расходов. Налогоплательщиком выполнены условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 172, статьи 252 Налогового кодекса РФ, а ссылки налогового органа на ненахождение контрагентов по адресам государственной регистрации, массовом характере регистрации по указанным адресам, и отрицание лиц, указанных в качестве руководителей организаций отношения к ним, необоснованны, поскольку действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности установления и проверки таких обстоятельств, а также не ставит право на налоговый вычет в зависимость от данных обстоятельств, в том числе, от недобросовестности контрагентов. Налоговым органом не представлены доказательства получения таких сведений правоохранительными органами в рамках проводимой выездной налоговой проверки, следовательно, им не доказана допустимость таких доказательств по делу.

В силу разового характера сделки по поставке товара, Обществом обоснованно применены положения статьи 434 Гражданского кодекса РФ о заключении сделки путем обмена письменными документами, в данном случае, счетом-фактурой и товарной накладной.

Общество также указывает на то, что ему не могло быть известно о транзитном характере движения денежных средств по расчетному счету ООО "НьюСтрой", а последняя хозяйственная операция с ООО "Мегатон" была осуществлена до закрытия его расчетного счета в банке.

Поскольку при заключении договоров с ООО "Мегатон", ООО "Ситэк" непосредственного общения с руководителями данных организаций не проводилось, Общество не было и не могло быть осведомлено о том, что лица, указанные в качестве руководителей данных организаций не имеют никакого отношения к ним.

Сведения о ненахождении контрагентов по адресам регистрации получены органами внутренних дел, в связи с чем не могут являться надлежащими доказательствами по делу и не подтверждают обстоятельства, на которые указывает суд по причине их получения за рамками проведенной выездной налоговой проверки.

Необходимость оформления товарно-транспортных накладных отсутствовала, поскольку Общество располагало достаточными мощностями для доставки приобретенной у ООО "НьюСтрой" арматуры.

В возражениях на отзыв инспекции на апелляционную жалобу Общество указывает, что судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание довод заявителя о том, что реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами подтверждается документами о дальнейшем использовании приобретенных у контрагентов товаров. Так, использование приобретенной арматуры у ООО "НьюСтрой" подтверждается договором подряда и первичной документацией с ООО "Новая альтернатива", а использование приобретенного у ООО "Мегатон", ООО "Ситэк" бетона - актами его списания, документами о качестве бетонной смеси, отчетами по бетону в рамках заключенных договоров подряда и субподряда с ОАО "Алмаз", ОАО "Омское монтажное управление специализированное N 1", ООО "Медиал", МУП ГКБ N 1 г.Иркутска.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Обществом на основании статей 112 и 114 Налогового кодекса РФ заявлено ходатайство об уменьшении налоговых санкций, установленных оспариваемым решением не менее чем в два раза, мотивированное отсутствием достаточных денежных средств для их уплаты. В обоснование заявленного ходатайства заявителем представлены: справка ОАО Банк ВТБ в г.Иркутске об оборотах по расчетному счету за период с 01.01.2010 по 10.11.2010 от 10.11.2010 N 10101/708105, справка ООО "ВЕСП" о среднесписочной численности работников организации б\д, б\н, расшифровка строки баланса, копия бухгалтерского баланса на 30.09.2010.

В возражениях на ходатайство об уменьшении налоговых санкций, инспекция указывает на то, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрена возможность снижения пеней за несвоевременную уплату налогов, которыми и являются суммы, о снижении которых просит заявитель.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 67200032252087, 67200032252094. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 10.11.2010. Инспекция известила суд о возможности рассмотрения дела в отсутствие ее представителей.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя N 02-22 от 01.06.2009 (т.2, л.д.128-129) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ВЕСП" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, в том числе: единого налога на вмененный доход, единого социального налога, земельного налога, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.05.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 02-93/262дсп от 30.09.2009 (т.2, л.д.101-122), полученный руководителем Водопьяновым С.В. 07.10.2009.

Уведомление N 02-15/925 от 07.10.2009 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 12 ноября 2009 года в 10:00 получено руководителем Водопьяновым С.В. (т.2, л.д.87).

12 ноября 2009 года в связи с неявкой налогоплательщика налоговым органом принято решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 02-10/68, которое было вручено в тот же день руководителю Водопьянову С.В. (т.2, л.д.84).

Уведомлением N 02-15/352 от 12.11.2009 налоговый орган повторно известил налогоплательщика о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 23 ноября 2009 года на 11:00 (т.2, л.д.83).

Ходатайством от 18.11.2009 налогоплательщик просил отложить рассмотрение материалов проверки в связи с невозможностью явки генерального директора Водопьянова С.В. по причине госпитализации (т.2, л.д.81).

По результатам рассмотрения указанного ходатайства, налоговым органом принято решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 02-10/70 от 23.11.2009, врученное в тот же день генеральному директору Водопьянову С.В. (т.2, л.д.79).

Уведомление N 02-15/1011 от 23.11.2009 о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 1 декабря 2009 года на 11:00 вручено генеральному директору Водопьянову С.В. (т.2, л.д.78).

По результатам рассмотрения акта, возражений на него (т.2, л.д.89-100), при участии налогоплательщика, заместителем руководителя Инспекции принято решение N 02-10/317дсп от 01.12.2009 (т.1, л.д.15-52) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату налогов) в виде взыскания штрафа:

- по налогу на добавленную стоимость в размере 69287 руб.;

- по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 15189 руб. (2006 год), 62603 руб. (2007 год);

- по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 5642 руб. (2006 год), 23252 руб. (2007 год);

- по транспортному налогу за 4 квартал 2007 года в размере 1075 руб.

пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на транспорт за 2007 год в размере 8063 руб.

Общество освобождено от ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 1-9 кварталы 2006 года в связи с истечением сроков давности.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени в размере 587286 руб., в том числе:

- за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 261718 руб.,

- за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 245800 руб.,

- за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 63884 руб.,

- за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 14356 руб.,

- за несвоевременную уплату транспортного налога в размере 2528 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 1860585 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 782980 руб.; по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 151887 руб. (2006 год), 626028 руб. (2007 год), по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 56415 руб. (2006 год), 232525 руб. (2007 год); пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени.

Пунктом 3.4 решения предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, пунктом 3.5 - подать заявление о зачете в счет погашения недоимки (задолженности), установленной по результатам проверки, пунктом 3.6 - уплатить в бюджет суммы налога на добавленную стоимость, излишне возмещенного ранее из бюджета за 1 квартал 2006 года в размере 17160 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-16/73624 от 15 февраля 2010 года (т.2, л.д.16-20) решение ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска N 02-10/317дсп от 01.12.2009 изменено путем изложения резолютивной части решения в следующей редакции:

Пункт 1. Привлечь к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату налогов) в виде взыскания штрафа:

- по налогу на добавленную стоимость в размере 4895 руб.;

- по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ за 2006 год в размере 15189 руб.;

- по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет за 2006 год в размере 5642 руб.;

- по транспортному налогу за 4 квартал 2007 года в размере 1075 руб.

пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на транспорт за 2007 год в размере 8063 руб.

Пункт 2. Начислить пени в размере 112402 руб., в том числе:

- за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 63780 руб.,

- за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 22867 руб.,

- за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 8871 руб.,

- за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 14356 руб.,

- за несвоевременную уплату транспортного налога в размере 2528 руб.

Пункт 3.1. Предложить уплатить недоимку в размере 358119 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 139066 руб.; по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2006 год в размере 151887 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 год в размере 56415 руб., по транспортному налогу за 4 квартал 2007 года в размере 10751 руб.

В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из оспариваемого решения, основанием к доначислению вышеуказанных налогов и пени, применения налоговых санкций послужил факт завышения Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку представленные в их подтверждение документы не содержат достоверных данных и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций с контрагентами ООО "НьюСтрой", ООО "Мегатон", ООО "Ситэк".

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Обществом в подтверждение взаимоотношений по поставке товаров и оказания услуг данными организациями, правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и несения расходов на проверку представлены, в том числе: платежные поручения, счета-фактуры, товарные накладные, книги покупок, регистры бухгалтерского учета, акты выполненных работ.

Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость заявлены по счетам-фактурам ООО "Нью Строй" в сумме 24 407 руб., по ООО "Мегатон" в сумме 79791 руб., по ООО "Ситэк" в сумме 52029 руб. В состав расходов по налогу на прибыль организаций включены затраты за 2006-2007гг., связанные с приобретением товаров, оказанием услуг, по ООО "Нью Строй" в сумме 135593 руб., по ООО "Мегатон" в сумме 443283 руб., по ООО "Ситэк" в сумме 289047 руб.

Счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ со стороны контрагентов подписаны от имени руководителей общества: ООО "Нью Строй" - Чеусовым В.В., ООО "Мегатон" - Кузьмук Г.М., ООО "Ситэк" - Иверневым А.П.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных Обществом документов с учетом результатов проведенных налоговыми органами проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагентов Общества ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон", ООО "Ситэк", налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

Указанные организации фактически не имеют адреса местонахождения, по адресу регистрации не находятся и не находились в проверяемом периоде; не имеют основных средств, транспортных средств, имущества, технического персонала, необходимого для ведения производственной и хозяйственной деятельности; физические лица, указанные в качестве руководителей организаций отрицают свою причастность к деятельности предприятий; контрагенты зарегистрированы по месту "массовой регистрации" и имеют "массовых" руководителей; реорганизованы с фирмами - "проблемными налогоплательщиками".

Согласно информации, предоставленной Инспекцией ФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска в письме 30.04.2009 N 09-16/007160Дсп по адресу государственной регистрации ООО "Ситэк" - г.Иркутск, ул. Зверева, 52 зарегистрировано 19 организаций (т.3, л.д.138).

ЗАО "Иркутскавтотранс", являющийся собственником нежилых помещений, расположенных по указанному адресу, сообщено, что ООО "Ситэк" был передан проект договора аренды помещений на срок с 01.11.2005 по 31.11.2005. Аренда помещения была оплачена за указанный срок вперед, фактически организация в арендуемое помещение не заезжала, подписанный ею экземпляр договора в ЗАО "Иркутскавтотранс" не возвращался (т.3, л.д.149).

По указанному ООО "Мегатон" в качестве юридического адресу: 664051 г.Иркутск, ул. Якова Зверева, 52 по сведениям ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска (письмо N 09-16/010720Дсп@ от 30.06.2009, т.3, л.д.89), зарегистрировано 20 организаций.

Согласно письмам директора ЗАО "Иркутскавтотранс" Зотт Б.Ю., являющегося собственником нежилых помещений, расположенных по указанному адресу, ООО "Мегатон" был передан проект договора аренды помещений на срок с 01.11.2005 по 30.12.2005, оплата произведена заранее, фактически организация в арендуемое помещение не заезжало, подписанный им экземпляр договора в ООО "Иркутскавтотранс" (ранее - ЗАО "Иркутскавтотранс") не возвращался (т.3, л.д.148-149).

Юридическим адресом ООО "Нью Строй", согласно выписке из ЕГРЮЛ, является: 664025 г. Иркутск, ул. Ленина, 18 офис 324 (т.3, л.д.1-17). Собственник нежилого помещения, расположенного по указанному адресу (за исключением 1 и 2 этажа правого и второго крыла, офисы N N N 1-37, N N 1-48, N N 1-88, N N 1-85) ООО "Ручей" в письме N 199 от 18.09.2009 сообщило, что ООО "Нью Строй" в данном здании офисов не занимает, договоры аренды с данной организацией не заключались, гарантийное письмо на предоставление помещения не выдавалось.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Нью Строй" зарегистрировано в качестве юридического лица 15.11.2004, руководителем и единственным учредителем указан Чеусов Вадим Васильевич (паспорт серии 25 00 N 493702, выдан Свердловским РУВД г. Иркутска 11.03.2001, проживающий по адресу: г. Иркутск, мкр. Юбилейный, 101-45). 31.10.2006 организация реорганизована в форме слияния с ООО "Тендр", находящегося по адресу: 630099, г.Новосибирск, ул. Ядринцевская, 54.

Согласно сведениям ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска (письмо N ТМ-12-18.2/21521дсп, т.3, л.д.18) ООО "Тендр" состоит на налоговом учете с 31.10.2006, руководителем и учредителем выступает Юхневич Геннадий Лютиянович, являющийся "массовым руководителем" - зарегистрировано 9 организаций. С момента постановки на учет налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет. Юхневич Г.Л. в объяснениях ГУВД Новосибирской области пояснил, что с 2002 года не имеет постоянного места работы, работает подсобным рабочим на стройках г.Новосибирска, злоупотребляет спиртными напитками, утерянный во время распития которых паспорт до настоящего времени не найден, по предложению незнакомых ему лиц за незначительные суммы подписывал бланки документов, доверенностей на открытие и регистрацию различных юридических лиц. Фактически не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности зарегистрированных организаций, договоров не подписывал (т.3, л.д.25-26).

Из договора банковского счета от 13.05.2005 N 474 следует, что ООО "Нью Строй" в лице директора Чеусова В.В. открыт расчетный счет N 40702810500410000610 в ОАО Импортно-экспортном банке "ИМПЭКСБАНК" (т.3, л.д.71-72).

ООО "Ситэк" согласно выписке из ЕГРЮЛ зарегистрировано в качестве юридического лица 06.06.2005 за основным государственным номером (ОГРН) 1053811083248, юридический адрес: 664051, г.Иркутск, ул. Якова Зверева, 52. Руководителем и единственным учредителем указан Ивернев Александр Павлович (паспорт серии 25 98 N 168827, выдан 04.05.1999 Свердловским РУВД г. Иркутска), проживающий по адресу: 664039, г. Иркутск, ул. 4-я Железнодорожная, 48 общ.- 45 (т.3, л.д.124-128). По информации Инспекции ФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска (письмо 30.04.2009 N09-16/007160Дсп, т.3, л.д.138) организация зарегистрирована по адресу "массовой регистрации" (19 организаций), относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность. Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 4 квартал 2006 года без отражения оборотов по реализации товаров (работ, услуг). Руководителем и единственным учредителем ООО "Ситэк" являлся Ивернев Александр Павлович. Численность, согласно последней отчетности, составила 0 человек. Сведениями о наличии недвижимого имущества, транспортных средств, лицензий налоговый орган не располагает.

Из договора банковского счета от 04.04.2006 N 068 следует, что ООО "Ситэк" в лице директора Ивернева А.П. открыт расчетный счет N 40702810800000002362 в "АКБ РАДИАН (ОАО) г. Иркутск" (т.3, л.д.161-163).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Мегатон" зарегистрировано в качестве юридического лица 02.06.2005 по адресу: 664051, г. Иркутск, ул. Якова Зверева, 52. Руководителем и единственным учредителем является Кузьмук Григорий Михайлович (паспорт серии 25 99 N 242957, выдан ОВД Качугского района Иркутской области 14.04.2000, проживающий по адресу: 666210, Иркутская область, Качугкий район, деревня Тимирязево) (т.3, л.д.74-78). Инспекцией ФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска в отношении ООО "Мегатон" в письме N09-16/010720Дсп@ от 30.06.2009 сообщено следующее. По адресу указанному в качестве юридического адресу зарегистрировано 20 организаций, организация снята 19.03.2008 с учета в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов. Данная организация относилась к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" налоговую отчетность. Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 1 квартал 2006 года без отражения оборотов по реализации товаров (работ, услуг). Сведениями о наличии лицензий инспекция не располагает. Численность, согласно отчетности, в 2006 году составила 0 человек (т.3, л.д.89). Согласно бухгалтерского баланса ООО "Мегатон" за 1 квартал 2006 года у организации отсутствуют основные средства, внеоборотные и оборотные активы, капитал, дебиторская и кредиторская задолженность, что позволяет сделать вывод об отсутствии реальной хозяйственно-финансовой деятельности данной организации (т.3, л.д.90-92).

Из договора банковского счета от 10.11.2003 N 238 следует, что ООО "Мегатон" в лице директора Кузьмука Г.М. открыт расчетный счет N 40702810200000002247 в "АКБ РАДИАН (ОАО) г. Иркутск" (т.3, л.д.119-120).

В отношении лиц, указанных в качестве руководителей ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон", ООО "Ситэк", установлено следующее.

Чеусов Вадим Васильевич, указанный в качестве руководителя и единственного учредителя ООО "Нью Строй", допрошенный в качестве свидетеля (протокол допроса свидетеля N 68 от 12.05.2009, т.3, л.д.39-44), отрицает свою причастность к данной организации, а также факт подписания каких-либо документов, в том числе, счетов-фактур, доверенностей, представление бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы, открытие расчетных счетов в банках. В 2004 году утерянный им паспорт был возвращен неизвестным лицом за вознаграждение. Работает врачом-стоматологом в МУЗ городской поликлинике N 6 г. Иркутска. По информации налогового органа на имя Чеузова В.В. зарегистрировано 5 организаций (т.3, л.д.45).

Указанный в качестве руководителя и единственного учредителя ООО "Мегатон" Кузьмук Григорий Михайлович, неоднократно допрошенный сотрудниками налогового органа в качестве свидетеля сообщил, что в 2004-2006гг. учился в ИрГТУ на факультете транспортных систем и проживал в общежитии. Руководителем и учредителем ООО "Мегатон" не является и никогда не являлся, паспорт переданный им в декабре 2004 года соседу Смолей Алексею не был возвращен, в мае 2005 года им получен новый паспорт. Кузьмук Г.М. отрицает свою причастность к подписанию каких-либо документов, в том числе, на открытие банковского счета, договоров, первичных документов, составлению и представлению в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности (протоколы допроса от 10.04.2008 N 17-40-6, от 19.02.2008 N 3, от 07.02.2008 N 13-32/12, т.3, л.д. 94-97, 103-106, 107-111).

По информации УФМС России по Иркутской области в Качугском районе (письма от 26.04.2008 N 11/30-622, от 18.12.2008 N 11-30-1552, т.3, л.д.115-116) Кузьмук Г.М.,11.03.1986 года рождения, был документирован с достижением 14-летнего возраста 14.04.2000 Качугским ОВД паспортом серии 25 99 N 242957. В дежурную часть Качугского РОВД 30.04.2005 поступило от него заявление об утрате паспорта при неизвестных обстоятельствах в г.Иркутске, 30.04.2005 заведено дело об утрате паспорта. Выданный паспорт был признан недействительным, взамен 26.05.2005 был выдан паспорт серии 2504 N 354233, в связи с достижением 20-летнего возраста 26.04.2006 г.. ОВД Качугского района Иркутской области был выдан паспорт серии 25 05 N 642186.

Ивернев Александр Павлович, указанный в качестве руководителя и единственного учредителя ООО "Ситэк" (выписка из ЕГРЮЛ, т.3, л.д.124-128), в ходе его допроса в качестве свидетеля (протокол допроса от 25.03.2008 N 10, т.3, л.д. 142-145) пояснил, что ни руководителем, ни учредителем данной организации не являлся, доверенности на представление интересов ООО "Ситэк" не выдавал и не подписывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность не составлял и не направлял, договоры на поставку товаров, выполнение работ (услуг), первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные) не подписывал, расчетные счета в банках не открывал, доверенностей на их открытие не выдавал. Ивернев А.П. также отрицает приход в ЗАО "Иркутскавтотранс" с целью заключения договора аренды помещения, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Зверева, 52. Взамен утерянного в феврале 2005 года паспорта, 13.10.2006 им получен новый паспорт. С весны 2006 года ему стали приходить письма от налоговых инспекций в отношении ООО "Ситэк".

Из письма Иркутского межрайонного отдела Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области от 29.06.2007 N 16/24-2191 следует, что Иверневым А.П. в 2005 году утерян паспорт, в регистрации и финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ситэк" не имеет (т.3, л.д.139).

Согласно информации УФМС России по Иркутской области в Свердловском районе г. Иркутска (письмо от 29.11.2007 N 11/22-б\н, т.3, л.д.147) Ивернев А.П. был документирован 13.10.2006 Свердловским РУВД г. Иркутска паспортом серии 25 06 N 733005 в связи с дефектом паспорта серии 25 06 N 715580, выданного 09.10.2006 Свердловским РУВД г. Иркутска, который в свою очередь был выдан взамен утраченного паспорта серии 25 98 N 168827, выданного Свердловским РУВД г. Иркутска 04.05.1999.

Протоколы допросов Чеусова В.В., Кузьмука Г.М., Ивернева А.П. соответствуют требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, содержат сведения о предупреждении их об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, являются допустимыми доказательствами.

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

По мнению суда апелляционной инстанции, ввиду того, что лица, идентифицируемые в качестве единоличных исполнительных органов контрагентов, отрицают свою причастность к деятельности ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон", ООО "Ситэк", отсутствуют основания полагать, что данные организации вступали в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

Признание судом первой инстанции заключения почерковедческой экспертизы от 06.04.2009 N 359 (т.4, л.д. 14-18) недопустимым доказательством по делу на основании статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ является обоснованным, поскольку указанное заключение получено в рамках рассмотрения другого дела - N А19-15511/08-51 по заявлению ЗАО "Радуга" к ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска.

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, указанное заключение почерковедческой экспертизы косвенно подтверждает показания свидетелей Ивернева А.П. и Кузьмук Г.М. о непричастности к созданию и финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ситэк" и ООО "Мегатон".

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о наличии в представленных ООО "ВЕСП" на проверку первичных документов по спорным поставщикам ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон", ООО "Ситэк" недостоверных сведений, и их подписании неустановленными лицами.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствие у ЗАО "Иркутскавтотранс", являющегося собственником нежилых помещений, расположенных по адресу регистрации ООО "Ситэк" договора аренды не свидетельствует о ненахождении данного контрагента по указанному адресу, поскольку из текста письма (т.3, л.д.149) следует, что ООО "Ситэк" фактически не заезжало в арендуемое помещение.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что сведения о ненахождении контрагентов по адресам регистрации получены органами внутренних дел, в связи с чем не могут являться надлежащими доказательствами по делу и не подтверждают обстоятельства, на которые указывает суд по причине их получения за рамками проведенной выездной налоговой проверки подлежат отклонению, исходя из следующего.

На основании пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговые органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 января 2008 года N 492/08 разъяснено, что полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

По мнению суда апелляционной инстанции, то обстоятельство, что указанные сведения получены сотрудниками органов внутренних дел, не умаляет их доказательственного значения.

Данный подход следует из правоприменительной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление Президиума ВАС РФ N 9299/08 от 11.11.2008).

Кроме того, данный довод заявителя апелляционной жалобы был предметом рассмотрения дела в суде первой инстанции, и обоснованно отклонен им в силу следующего.

В Акте выездной налогового проверки от 30.09.2009 N 02-93/262дсп указано на использование при проверке материалов налогового контроля в отношении ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк", имеющихся в Инспекции ФНС России по Правобережному округу г. Иркутска. Также в нем отражено, что сведения о ненахождении ООО "Нью Строй" по юридическому адресу получены инспекцией от собственника нежилого помещения ООО "Ручей", а вывод о недостоверности сведений в счетах-фактурах, выставленных ООО "Мегатон" сделан на основании показаний свидетеля Кузьмук Г.М. в совокупности с иными обстоятельствами, установленными в ходе проверки. Данный акт получен Обществом, о чем свидетельствует подпись генерального директора Водопьянова С.В.

Довод заявителя апелляционной жалобы о невозможности осведомленности Общества о транзитном характере движения денежных средств по расчетному счету ООО "НьюСтрой" и осуществлении хозяйственной операции с ООО "Мегатон" до закрытия его расчетного счета в банке, при установленных по делу обстоятельствах в их взаимосвязи и совокупности, отклоняется судом апелляционной инстанции как не влияющий на правильные выводы суда первой инстанции.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк", в качестве грузополучателя реализуемого товара указано ООО "ВЕСП", следовательно, Общество является участником правоотношений по перевозке товара, в связи с чем, обязано представить товаросопроводительные документы в подтверждение реальности получения товара от грузоотправителей.

В счете-фактуре от 29.03.2006 N 000027 (т.1, л.д.66), выставленном ООО "Нью Строй" в нарушение пункта 3 статьи 169 Налогового кодекса РФ не указаны наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя товара, в качестве продавца указано ООО "Нью Строй".

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, первичными документами должны оформляться все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) материально-производственных запасов. При этом установлено, что формы первичных документов утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации (унифицированные формы первичной учетной документации) и соответствующими министерствами и иными организациями федеральной исполнительной власти (отраслевые формы).

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т.

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

На основании постановления Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" товарная накладная формы N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Таким образом, наличие товарно-транспортной накладной, оформленной в соответствии с установленным порядком, является необходимым для оприходования товара и подтверждения реальной его перевозки условием. При этом, довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии необходимости оформления товарно-транспортных накладных, поскольку Общество располагало достаточными мощностями для доставки приобретенной у ООО "НьюСтрой" арматуры документально не подтвержден.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что Обществом не представлено ни на проверку, ни в материалы дела документов, позволяющих проследить транспортную схему поставки ему товара от поставщиков.

При установленных обстоятельствах, свидетельствующих о недостоверности сведений в счетах-фактурах и первичных документах, представленных Обществом на проверку по спорным контрагентам, и отсутствии товарно-транспортных накладных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем копии платежных поручений о перечислении денежных средств на расчетные счета ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк", не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между ООО "ВЕСП" и указанными контрагентами.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о подтверждении реальности хозяйственных операций со спорными поставщиками представленными Обществом в суд апелляционной инстанции документами (приходными ордерами, актами списания бетона, документами о качестве бетонной смеси, отчетами по бетону и т.д.), свидетельствующими, по мнению заявителя, об оприходовании, перемещении и дальнейшем использовании приобретенных у контрагентов товаров при исполнении договорных обязательств перед ООО "Новая альтернатива", ОАО "Алмаз", ОАО "Омское монтажное управление специализированное N 1", ООО "Медиал", МУП ГКБ N 1 г.Иркутска. Данные документы не подтверждают приобретение товара именно у ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк". Кроме того, Обществом не представлены доказательства того, что спорные контрагенты являлись единственными поставщиками приобретенной у них продукции.

Более того, согласно письменным пояснениям налогового органа (т.5, л.д.60-61) при выполнении работ для ЗАО "Новая альтернатива", ОАО "Алмаз", ООО "Медиал", МУП ГКБ N 1 г. Иркутска, ОАО "Омское монтажное управление специализированное N 1" Обществом был использован бетон в количестве меньшем, чем приобретен у ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк". Так, в июне-июле при выполнении работ только для ООО "Медиал" было использовано 56.1 куб.м. бетона марки М300, в то время как ООО "ВЕСП" с февраля по декабрь 2006 года подрядные работы не выполняло.

По мнению суда апелляционной инстанции, определение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства о вызове в качестве свидетеля Тюрина В.Я., осуществлявшего в Обществе отпуск материалов в производство, является обоснованным, поскольку свидетельские показания не могут устранить выявленные противоречия и несоответствия в первичных документах, а также не могут их заменить.

Довод заявителя апелляционной жалобы о правомерности применения Обществом положений статьи 434 Гражданского кодекса РФ о заключении сделки путем обмена письменными документами отклоняется судом апелляционной инстанции как не влияющий на выводы суда первой инстанции об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "ВЕСП" и его контрагентами ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк", и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

- отсутствие у поставщиков необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств;

- сделки совершены с контрагентами, не исполняющими своих обязательств по уплате налогов или уплачивающих их в минимальном размере;

- организации оформлены на лиц, отрицающих свою причастность к деятельности;

- представленные первичные документы и счета-фактуры от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами;

- непредставление документов, подтверждающих поставку товара от поставщиков (товарно-транспортных-накладных);

- операции осуществляются не по месту нахождения контрагентов (организации отсутствуют по месту регистрации, "массовый" адрес регистрации);

- налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагентов не могут служить основанием для отказа в применении налогового вычета и принятия расходов, поскольку действующее законодательство не ставит право налогоплательщика в зависимость от уплаты налога на добавленную стоимость лицами, реализовавшими товары (работы, услуги), отсутствием их по месту государственной регистрации, отсутствием у организаций технических и основных средств, персонала, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагентов, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

По мнению суда апелляционной инстанции, Обществом не проявлена должная осмотрительность, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, штатной численности работников для поставки товаров и выполнения работ, не выяснялись; полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны, не устанавливались.

Из заявления, уточнения к нему и апелляционной жалобы следует, что при осуществлении операций по приобретению у ООО "Нью Строй", ООО "Мегатон" и ООО "Ситэк" товаров, Общество непосредственное общение с руководителями перечисленных выше организаций не осуществляло, заказ и получение товаров происходили непосредственно при общении с сотрудниками данных организаций.

При этом каких-либо доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), Обществом не приведено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость и налог на прибыль, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Суд апелляционной инстанции считает не подлежащим удовлетворению заявленное Обществом ходатайство о снижении налоговых санкций в связи со следующим.

Как следует из содержания ходатайства, Общество просит уменьшить суммы налоговых санкций в следующем размере: пени по налогу на добавленную стоимость в размере 63780 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет - 8871 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта в размере 22867 руб.

Согласно статье 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главой 26.1 настоящего Кодекса.

Таким образом, пеня не является налоговой санкцией, в связи с чем, Налоговым кодексом РФ не предусмотрена возможность снижения ее размера.

В отношении снижения налоговых санкций суд апелляционной инстанции исходит из того, что инспекцией вопрос о применении смягчающих ответственность обстоятельств рассмотрен, и, с учетом наличия смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафных санкций снижен в два раза.

Суд апелляционной инстанции, оценивая соразмерность исчисленных налоговых санкций тяжести совершенного правонарушения, полагает, что приведенное в обоснование заявления о снижении санкций обстоятельство в виде отсутствия в настоящий момент достаточных финансовых возможностей для их уплаты, не свидетельствует о наличии оснований для их снижения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции, отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по квитанции N 803747491 от 23.09.2010 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2010 года по делу N А19-12085/10, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2010 года по делу N А19-12085/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ВЕСП" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., выдав справку.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Э.В. Ткаченко

Судьи

Т.О. Лешукова Е.О. Никифорюк