Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 09АП-23947/11

г.Москва

Дело N А40-85468/10-94-457

12 октября 2011 г.

N 09АП-23947/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Гончарова В.Я., Мухина С.М.,

при ведении протокола Секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.06.2011

по делу N А40-85468/10-94-457, судьи Ерохина А.П.,

по заявлению ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025003915441, 142400, Московская обл., г.Ногинск, Хамовнический пер., д.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1)ООО "Пелискер" (115280, г.Москва, ул.Тюфелева роща, д.22, а/я 29), 2)ОАО "Строительно-монтажный поезд N 534" (392000 г.Тамбов, Новоогородный пер., д.12)

о признании недействительным и отмене решения по делу N 07-24-316/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 17.05.2010

при участии:

от заявителя:

Швецова Н.И. по доверенности от 26.08.2011 N 3/2277Ю;

от ответчика:

Трусова Е.А. по доверенности от 27.09.2010 б/н;

от третьего лица:

1) не явился, извещен; 2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва- Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" (далее Заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу N 07-24-316/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 17 мая 2010 года.

Решением от 28.06.2011 года Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, применив положения ст.16 и ч.2 ст.69 АПК РФ, признав установленные вступившим в законную силу судебным актом Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 года по делу N А41-22877/10 обстоятельства, преюдициальными для настоящего спора.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС по Московской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на отсутствие при рассмотрении настоящего спора, совокупности необходимых условий для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступали.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что поскольку при рассмотрении спора признан факт нарушения Заказчиком требований Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94- ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении открытого конкурса и, установлено отсутствие данных о нарушении прав Заказчика оспариваемым, в порядке гл.24 АПК РФ ненормативным правовым актом, у суда отсутствовали основания для удовлетворения требований, ввиду отсутствия совокупности условий, необходимых для принятия такого решения.

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения, проверены апелляционной инстанцией, в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, ввиду несоответствия выводов изложенных в нем, обстоятельствам дела.

Из фактических обстоятельств дела следует, что согласно извещению о проведении конкурса, размещенном на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва- Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" объявлен открытый конкурс на строительство надземного перехода на км 119+364 на автомобильной дороге М-7 "Волга"- от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы, Владимирская область.

Согласно протоколу N 19-в вскрытия конвертов от 20.04.2010 на участие в конкурсе подано пять заявок, в том числе, ОАО "Строительно-монтажный поезд N 534" и ООО "Пелискер". (т.1 л.д.20)

Согласно протоколу N 19-р рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27.04.2010 г.. по результатам рассмотрения заявок на участие в конкурсе единой комиссией приняты решения:

-об отклонении четырех заявок, в том числе заявки N 2 ОАО "Строительно-монтажный поезд N 534", ввиду её несоответствия требованиям конкурсной документации, а именно- выполнение работ без аванса.( п.п.4.3, п.4 "Порядок оплаты работ");

-о допуске к участию в открытом конкурсе и признании участником конкурса Заявки N 3 ООО "Пелискер"; признании конкурса несостоявшимся на основании части 4 ст.27 Закона 94-ФЗ от 21.07.05г.; о заключении на основании части 5 ст.27 указанного закона государственного контракта с ООО "Пелискер". (т.1 л.д.24).

07.05.2010 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области поступила жалоба ОАО "Строительно-Монтажный поезд N 534" на действия комиссии заказчика по отказу в допуске на участие в конкурсе, мотивированное несоответствием этих действий ч.2 ст.12 Закона о размещении заказов. (т.1 л.д.69).

Установив соответствие жалобы требованиям ст.58 указанного Закона, ответчик, 12.05.2010, в установленном порядке, в адрес заявителя и заказчика направил уведомления о рассмотрении жалобы, в котором в соответствии с ч.4 ст.60 Закона предложил заказчику приостановить размещение заказа до её рассмотрения. (т.1 л.д.64).

17 мая 2010 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесло оспариваемое решение об удовлетворении жалобы ОАО "Строительно- Монтажный поезд N 534" и, признании в действиях комиссии Заказчика нарушение ч.2. ст.12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ. (т.1 л.д.13).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя с настоящим требованием в порядке, установленном гл.24 АПК РФ в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал выводы, сделанные в судебном акте, вступившем в законную силу по делу N А41-22877/10 преюдициальными для рассмотрения настоящего спора, а именно, выводы о том, что отсутствие инструкции по заполнению Приложения N 2 к конкурсной документации "Конкурсное предложение", пунктом 1.1.4 которого предусмотрено требование о вариантах условий авансирования, является незначительным нарушением, не повлиявшим на результаты этого конкурса, которое может быть признано основанием, для признании нарушенной процедуры размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда ошибочными, исходя из следующего.

Как указано выше, требования по настоящему делу заявлены в порядке гл.24 АПК РФ.

При этом, в соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев спор повторно, в пределах, установленных законом, апелляционный суд считает, что в данном случае, отсутствует совокупность указанных условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении требований Общества, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Предметом рассмотрения спора по делу N А41-22877/10 являлось требование ответчика о признании недействительной процедуры размещения на право заключения контракта на строительство надземного перехода на км 119+364 на автомобильной дороге М-7 "Волга"- от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы, Владимирская область; признании недействительным государственного контракта, заключенного между ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва- Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" и ООО "Пелискер" и применении последствий недействительности сделки согласно ст.167 Гражданского кодекса Российской Федерации в виде перечисления в федеральный бюджет прибыли ООО "Пелискер", полученной в результате исполнения обязательств сторонами по государственному контракту от 28.04.2010 г.. N 73, заявленное в порядке искового производства, в соответствии с ч.3 ст.57 Федерального закона N 94-ФЗ, ч.1 ст.1102, п.1 ст.1103 ГК РФ.

При этом, из судебных актов Десятого арбитражного апелляционного суда и Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 19 мая 2011 г.. N КА-А41/4605-11 следует, что отказывая в удовлетворении требований УФАС МО, суды фактически установили нарушения в действиях Заказчика положений ст.12 Закона о размещении заказов, но, учитывая положения пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2005 года N 101, признали отсутствие инструкции по заполнению Приложения N 2 к конкурсной документации "Конкурсное предложение", пунктом 1.1.4 которого предусмотрено требование о вариантах условий авансирования, незначительным нарушением, не повлиявшим на результаты этого конкурса.

При принятии указанных актов, суды также исходили из невозможности защиты прав истца, поскольку заключенный государственный контракт фактически исполнен сторонами, а также из положений статья 448 ГК РФ, согласно которых нарушениями, влекущими признание торгов недействительными, являются нарушение срока их проведения, ненадлежащее оповещение о торгах, невнесение задатка, отсутствие протокола о результатах торгов и другие существенные условия, повлекшие неправильное определение победителя.

Из оспариваемого решения ответчика по делу следует, что по результатам рассмотрения жалобы ОАО "Строительно- Монтажный поезд N 534" жалоба признана обоснованной и в действиях комиссии заказчика установлено нарушение ч.2 ст.12 Закона о размещении заказов. При этом, ответчик, учитывая, что на момент вынесения решения контракт заключен, не выдавал предписаний по делу.

Таким образом, коллегия считает, что из указанных судебных актов следует, что фактически в действиях заказчика при организации конкурса установлены нарушения требований ст.12 Закона, однако эти нарушения не признаны существенными для признания недействительной процедуры размещения заказа, с учетом установленных обстоятельств дела.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

С учетом приведенных обстоятельств настоящего спора, коллегия считает, что заявителем, в данном случае, не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемым актом, не указано какие меры необходимо принять суду для их восстановления.

Учитывая изложенное, апелляционным судом не установлено наличие совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

При таких данных, решение суда по настоящему делу подлежит отмене, апелляционная жалоба удовлетворению.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.06.2011 по делу N А40-85468/10-94-457 отменить.

В удовлетворении заявления ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва- Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" о признании незаконным и отмене решения Управления ФАС по Московской области по делу N 07-24-316/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 17.05.2010 - отказать.

Взыскать с ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин