Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 09АП-24615/11

город Москва

Дело N А40-45392/11-144-364

12 октября 2011 г.

N 09АП - 24615/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.10.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 12.10.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей П.В. Румянцева, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Торопченковым К.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Эста Констракшен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011

по делу N А40-45392/11-144-364, принятое судьей Г.Н. Папелишвили

по заявлению ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320; 119034, Москва г, Хилков пер, _)

к УФМС России по Ставропольскому краю, ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ибрагимов Намиг Икрам Оглы по дов. от 22.08.2011 б/н;

от ответчиков - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ

ООО "Эста Констракшен" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отделения Управления ФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове от 13.04.2011 г. N 106111.

Решением от 19.08.2011 г. арбитражный суд изменил постановление Отделения Управления ФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове от 13.04.2011 г. по делу об административном правонарушении N 106111 в части примененного к ООО "Эста Констракшен" в рамках ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ административного наказания в виде наложения штрафа в размере 400 000 рублей. ООО "Эста Констракшен" назначено административное наказание в рамках ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 250 000 рублей. В остальной части постановление Отделения Управления ФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове от 13.04.2011 г. N 106111 оставлено без изменения. При этом суд исходил из того, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ. Суд также указал на отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

ООО "Эста Констракшен" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Управление ФМС России по Ставропольскому краю, Отделение Управления ФМС России по Ставропольскому краю, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Через канцелярию суда Управление ФМС России по Ставропольскому краю представило возражения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на правомерность привлечения общества к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 21.01.2011 г. на основании распоряжения о проведении проверки исполнения иностранными гражданами требований миграционного законодательства России от 20.01.2011 г. N 7/9 сотрудниками ОУФМС России по Ставропольскому краю проведена проверка на строительной площадке "Магнит" г. Пятигорск РЦ по адресу: Ставропольский край, г. Лермонтов, 1-я Западная промзона, ул. Комсомольская, д. 17 "А", в ходе которой установлено, что ООО "Эста Констракшен" в нарушение п. 4 ст. 13 Федерального Закона Российской Федерации "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ привлекло к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Раимова О.Р. в качестве подсобного рабочего, при отсутствии у него разрешения на работу.

Определением от 25.01.2011 г. ОУФМС России по Ставропольскому краю возбуждено дело об административном правонарушении N 106111 и проведено административное расследование (л.д.62).

18.03.2011 г. по результатам проверки уполномоченным должностным лицом ответчика в отсутствии надлежащие извещенного законного представителя общества был составлен протокол об административном правонарушении N 106111 по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д.80).

Определением от 22.03.2011 г., полученным под роспись представителем заявителя по доверенности от 01.12.2010 г., назначено рассмотрение дела об административном правонарушении на 13.04.2011 г. (л.д. 85-86).

13.04.2011 г. ОУФМС России по Ставропольскому краю в присутствии представителя заявителя по доверенности от 01.12.2010 г. вынесено оспариваемое постановление, согласно которому ООО "Эста Констракшен" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб. (л.д. 94-96).

С учетом положений ст. 23.67, п. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 4.7 Положения об Управлении Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю, утвержденного Приказом ФМС России от 02.12.2005 г. N 150, Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников и использования их труда, утвержденного Приказом МВД и ФМС России от 30.04.2009 г. N 338/97 апелляционный суд пришел к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами ОУФМС России по Ставропольскому краю в рамках полномочий, предоставленных им законодательством.

Нарушения процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 судом апелляционной инстанции не установлено. Срок давности привлечения общества к ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст. 210 АПК РФ.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 г.. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

На основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом, влечет наложение административного штрафа.

Согласно п.1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, понимается допуск его в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг, либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Судом первой инстанции установлено, что на промышленном объекте, расположенном на территории строительной площадки "Магнит", г. Пятигорск РЦ, г. Лермонтов, 1-ая Западная промышленная зона, ул. Комсомольская, д.17 "а", фактически осуществляет работы ООО "Эста Констракшен" на основании договора N ГК/43/3292/10 от 08.09.2010 г.. по строительству РРЦ. Данное предприятие является охраняемым объектом с контролируемым пропускным режимом сотрудников и граждан, которое допустило гражданина Республики Узбекистан Раимова О.Р. к осуществлению трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего без разрешения на работу.

Отсутствие разрешения на работу при осуществлении трудовой деятельности в ООО "Эста Констракшен" подтверждается протоколом об административном правонарушении от 18.03.2011 г. N 106111, постановлением от 22.01.2011 г. в отношении гражданина Республики Узбекистан Раимова О.Р., в соответствии с которым гражданин Республики Узбекистан подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 2 000 руб., а также объяснениями гражданина Республики Узбекистан Раимова О.Р., согласно которым с 09.12.2010 г. работает на строящемся объекте в качестве подсобного рабочего (помощником сварщика) с оплатой 50 руб. в час. Разрешения на работу в г. Москве не имеет (л.д. 80, 98, 105).

Таким образом, выводы Управления о том, что ООО "Эста Констракшен", допустив к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу, совершило административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, являются законными и обоснованными, подтвержденными материалами административного дела.

Доводы заявителя о нарушении административным органом порядка составления протокола об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствии.

Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течении трех дней со дня составления указанного протокола.

На основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2001 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Как правомерно установлено судом первой инстанции в качестве документального подтверждения надлежащего уведомления законного представителя ООО "Эста Констракшен" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалы дела представлены письмо ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове от 24.02.2011 г..; уведомления о том, что законному представителю ООО "Эста Констракшен" надлежит явиться 18.03.2011 г.. к 10 часам 00 минут в здание отделения УФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове, кабинет N 1 по адресу: г. Лермонтов, ул. Волкова, д.9 для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении либо направить представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в административном производстве по делу со всеми правами, предусмотренными ст.ст. 25.4-25.5 КоАП РФ. (л.д.76-79).

При этом факт надлежащего извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении заявителем не оспаривается.

ООО "Эста Констракшен" было извещено о рассмотрении дела об административном правонарушении определением от 22.03.2011 г., копия которого вручена представителю общества по доверенности Болотаевой И.Б. и также направлено в адрес общества почтовой связью, что подтверждается почтовым отправлением от 25.02.2011 г. с отметкой почты о вручении от 12.03.2011 г. (л.д. 85-88).

На рассмотрение дела об административном правонарушении явилась представитель общества Болотаева по доверенности от 01.12.2010 г. (л.д. 14, 94-96).

Ссылка заявителя на акт от 18.03.2011 г., подтверждающий, по мнению общества, факт своевременного прибытия руководителя и сотрудника ООО "Эста Констракшен" в отделение УФМС по г. Лермонтов и закрытие указанного отделения является необоснованной и судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как правомерно установлено судом первой инстанции, 18.03.2011 г. являлся рабочим днем. Официальные сведения о закрытии либо неосуществлении деятельности Управлением, являющимся государственным органом, осуществляющим публичные полномочия, в материалах дела отсутствуют.

При этом отсутствие законного представителя общества при составлении протокола об административном правонарушении оформлен ОУФМС России по Ставропольскому краю актом от 18.03.2011 г. (л.д. 83).

В связи с указанными обстоятельствами акт ООО "Эста Констракшен" от 18.03.2011 г. не может являться безусловным доказательством, подтверждающим нарушение порядка составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что на момент составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении у административного органа были надлежащие доказательства извещения законного представителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указание заявителя на неполное выяснение обстоятельств при производстве по делу об административном правонарушении опровергается материалами дела. Как правильно установлено суда первой инстанции, оспариваемое постановление принято административным органом в пределах его полномочий, при соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности, в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, Управлением ФМС России по Ставропольскому краю всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств, свидетельствующих о том, что имелись основаниям, по которым у заявителя отсутствовала возможность предотвратить правонарушение, ООО "Эста Констракшен" не представлено.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, установлена, поскольку общество имело возможность не привлекать к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, и таким образом выполнить требования нарушенных правовых норм.

Учитывая нарушение заявителем обязанности по осуществлению миграционного учета, предусмотренной в п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" в части обязанности работодателя или заказчика работ (услуг), пригласившего иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившего с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, ОУФМС России по Ставропольскому краю правомерно привлекло общество к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Согласно с ч.3 ст.4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г.., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Признавая незаконным и отменяя постановление Отделения Управления ФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове от 13.04.2011 г. по делу об административном правонарушении N 106111 в части размера назначенного штрафа, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Как следует из постановления по делу об административном правонарушении от 13.04.2011 г. N 106111 административным органом в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, указано, что ООО "Эста Констракшен" являясь группой лиц, объединенных одним интересом, осознавая противоправный характер своих действий, предвидело наступление вредных последствий и умышленно допускало нарушение установленного законодательства Российской Федерации, в связи с чем обществу назначен административный штраф в размере 400.000 рублей.

Вместе с тем, как правомерно указано судом первой инстанции, разъяснений определения "группа лиц, объединенных одним интересом", а также указание на то, с какими иными лицами ООО "Эста Констракшен" составляет одну группу по смыслу п.4 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ, постановление не содержит.

Учитывая отсутствие отягчающих ответственность заявителя обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер назначенного ООО "Эста Констракшен" административного штрафа до 250 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 г.. по делу N А40-45392/11-144-364 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин