Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 11АП-9337/11

город Самара

11 октября 2011 г.

Дело N А55-334/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Морозова В.А., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Тюмасевой Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе

общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия", Самарская область, г. Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 29.06.2011

по делу N А55-334/2011 (судья Митина Л.Н.)

по иску Мэрии городского округа Тольятти, Самарская область, г. Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия" , Самарская область, г. Тольятти,

о расторжении муниципального контракта и взыскании пени в сумме 10 452 573 руб. 76 коп.,

с участием:

от истца - Курганских Г.Н., доверенность от 29.12.2010 г. N 8255/1, Стрельникова Е.Б., доверенность от 29.12.2010 г. N 8254/1;

от ответчика - Шеффер В.Э., доверенность от 28.07.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

Мэрия городского округа Тольятти обратилось в арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия" о расторжении муниципального контракта N 1322-дг/4.2-2 от 23.12.2009 , взыскании пени в сумме 9 837 716 руб. 48 коп.

Истец в суде первой инстанции заявил об увеличении размера исковых требований в части взыскания суммы пени и просил взыскать с ответчика 10 452 573 руб. 76 коп.

Суд первой инстанции в соответствии частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял заявление истца об увеличении размера исковых требований.

Решением арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2011 года исковые требования, с учетом увеличения, удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия" , Самарская область, г. Тольятти, в пользу Мэрии городского округа Тольятти, Самарская область, г. Тольятти, взысканы пени в сумме 10 452 573 руб. 76 коп. В остальной части иск оставлен без рассмотрения. В доход федерального бюджета Российской Федерации взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия", Самарская область, г. Тольятти взыскана государственная пошлина в сумме 75 262 руб. 87 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия", Самарская область, г. Тольятти, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, вынести новый судебный акт. При этом заявитель апелляционной жалобы считает договор не заключенным, поскольку срок начала выполнения работ определен не был. В связи с этим истец не может предъявлять требование ответчику о взыскании неустойки за неиспользование обязательств по договору. Так же заявитель считает, что размер неустойки взысканной судом завышен в 4 раза, что является несоразмерно последствиям нарушенного обязательства. Судом не учтен факт, что оплата за данную работу заказчиком не производилась, то есть убытки у него не возникли.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным, просил снизить размер неустойки или отказать в удовлетворении исковых требований полностью.

Представители истца считали обжалуемое решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение в части, как принятого с неправильным применением норм материального права, выразившимся в не применении закона, подлежащего применению.

Материалами дела подтверждается, что Мэрией городского округа Тольятти на основании протокола открытого аукциона N 69/02 от 7.12.2009 г. был заключен муниципальный контракт N 1322-дг/4.2-2 от 23.12.2009 г. на выполнение работ по восстановлению остановочных посадочных площадок для нужд городского округа Тольятти с ООО СКП "ВолгаСтрой Индустрия".

В пункте 4.3.13. контракта установлены сроки начала и окончания работ: начало выполнения работ - с момента заключения муниципального контракта; окончание выполнения работ - 24 декабря 2009 г.

Как указывает истец, ответчик не приступил к выполнению работ, в подтверждение чего представлен акт комиссионного обследования выполненных работ по восстановлению остановочных посадочных площадок на автодорогах г.о. Тольятти (л.д. 12-13).

Мэрией городского округа Тольятти была направлена претензия ООО СКП "ВолгаСтрой Индустрия" исх. N 1803/4.2-2 от 30.12.2009 г., ответ на претензию не последовал. ( л.д. 10-11).

Неисполнение ответчиком обязательств по контракту послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд о расторжении контракта и взыскании неустойки.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут предусмотреть в договоре условие о неустойке, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии с п.5.2. Контракта подрядчик за каждый день просрочки срока исполнения работ по контракту и срока устранения недостатков выплачивает пеню в размере одной десятой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта.

Истец начислил неустойку, в сумме 10 452 573 руб. 76 коп. за период 25.12.2009 до 22.06.2011 г.. ( 0,775 % за каждый день просрочки).

Довод заявителя жалобы о том, что договор является не заключенным, поскольку срок начала выполнения работ определен не был, не обоснован.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В пункте 4.3.13. контракта установлены сроки начала и окончания работ:

начало выполнения работ - с момента заключения муниципального контракта; окончание выполнения работ - 24 декабря 2009 г., контракт подписан, другие существенные условия также согласованы сторонами, Таким образом, не установлено оснований для признания контракта от 23.12.2009 г. незакюченным.

По смыслу главы 23 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательств.

При решении вопросов, связанных с определением размера неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному или муниципальному контракту, необходимо руководствоваться следующим.

Постановлением Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие.

При решении вопроса о взыскании неустойки, суд должен исходить из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленных сумм неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая компенсационную природу неустойки и возможные финансовые потери для каждой из сторон.

Установленный в контракте размер неустойки является чрезмерным - одна десятая действующей на день уплаты ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, т.е. согласно расчета истца, 0,775 % за каждый день просрочки, или 279% годовых, что многократно превышает и ставку рефинансирования и цену спорного контракта.

Между тем, из материалов дела не усматривается понесение истцом значительных убытков, вызванных нарушением ответчиком контрактных обязательств.

Суд апелляционной инстанции, не может удовлетворить заявление ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчик не заявлял о применении указанных положений в суде первой инстанции, что соответствует абзацу 6 пункта 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36.

Однако, при решении вопроса о взыскании неустойки, судебная коллегия устанавливает, что истец длительное время не обращался в суд с исковым заявлением ни о взыскании неустойки, ни о расторжении контракта, не обращался истец и к ответчику о расторжении контракта.

В соответствии с пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка урегулирования спора в материалы дела представлена копия претензии от 30.12.2009 N 1803/42-2 (л.д. 10-11).

Однако, из текста указанной претензии не усматривается выражение воли истца, направленной именно на прекращение обязательственных правоотношений со стороной договора, то есть отсутствует предложение расторгнуть договор, имеется указание на то, что за неисполнение существенных условий контракт будет расторгнут в судебном порядке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 ГК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено законом либо договором.

Учитывая направление истцом в арбитражный суд искового заявления с настоящими исковыми требованиями о расторжении муниципального контракта N 1322-дг/4.2.-2 от 23.12.2009 и отсутствие в материалах дела доказательств направления ответчику предложения о расторжении договора до предъявления иска в суд, суд первой инстанции правомерно оставил данные требования без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ. В данной части истец решение не обжаловал.

Таким образом, зная о том, что ответчик даже не приступил к выполнению работ, истец не принял разумных мер к уменьшению возможных убытков, напротив, поведение истца способствовало увеличению размера ответственности ответчика, что согласно статьи 404 ГК РФ является основанием для уменьшения размера ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судебная коллегия, анализируя установленные обстоятельства, делает вывод о необходимости применения положений ст. 404 ГК РФ и снижение размера неустойки до стоимости контракта.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания неустойки.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе распределяется пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29.06.2011 по делу N А55-334/2011 в части удовлетворения требований о взыскании пени в сумме 10 452 573 руб. 76 коп. и взыскания с ответчика государственной пошлины по иску отменить.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия" в пользу Мэрии городского округа Тольятти пени в сумме 2 479 263 руб. 92 коп.

В удовлетворении остальной части требований о взыскании пени отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 17851 руб. 73 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Мэрии городского округа Тольятти в пользу общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческое предприятие "ВолгаСтрой Индустрия" расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 474 руб. 40 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

Н.А. Селиверстова В.А. Морозов